一、我国旅游立法的现状

我国现代意义上的旅游立法是从上个世纪70年代末开始的。1985年5月11日，国务院颁布了《旅行社管理暂行条例》，这是我国第一个关于旅游业管理方面的法规。此后又相继有几十个专门法规问世。截至目前，我国已经初步构建了包括三个旅游行政法规（即《旅行社条例》、《导游人员管理条例》和《中国公民出国旅游管理办法》）、三十个地方法规（30个省、自治区、直辖市地方人大都通过、发布了本省、区、市的《旅游条例》或《旅游管理条例》）以及十九个部门规章（国家旅游局先后发布了《旅行社管理条例实施细则》等规章）在内的旅游立法体系通用的法律、法规。此外，一些通用性的法律如《民法通则》、《合同法》、《环境保护法》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等等，虽然从立法意图上不是专门针对旅游社会关系的，但其法律规范也适用于旅游业，是我国旅游立法的重要组成部分，也是目前比较成熟的部分。总之，我国旅游法律法规的建设已初具规模，为我国旅游业的发展提供了有力的保障。

二、我国旅游立法问题之表现

（一）法律制度建设整体水平比较低，已影响了中国的旅游业发展和旅游竞争力。

在2009年世界经济论坛有关全球旅游竞争力报告中，中国从2008年的62名提高到47名，这是很大的进步。但各指标的竞争力水平并不均衡。在三个一级指标中，资源类的指标在全球处在前列，而规章制度、法规制度在全球是88名，明显滞后，与中国的旅游业发展不相称。

（二）基本法缺失，至今尚缺乏统一的旅游基本法。

旅游基本法是一个国家发展旅游事业的根本大法，要确定旅游业的发展方向、发展宗旨和政策原则。国外许多国家在旅游法制建设方面已自成体系，旅游基本法早已出台。如美国1979年就有了《全国旅游政策法》，墨西哥也在1979年颁布了《旅游法》，日本则在1963年就制定了《旅游基本法》。我国曾经在1981年3月和1990年3月两次启动《旅游法》的起草工作，但对社会的影响不大。随着旅游业的快速发展，以及我国加入WTO，越来越多的人开始关注这一工作。2001年九届人大四次会议上，占代表总数1/10的人大代表提出关于旅游法的议案，为旅游法的出台奠定了良好的基础。但由于种种原因，旅游基本法至今未能出台，旅游业在国民经济发展中处于何等地位没有界定，导致相关支持政策很难制定，旅游资源如何开发利用、如何实现旅游业的可持续发展等均缺乏法律依据。
    （三）旅游立法不配套，有些旅游法律制度仍然是一片空白。

旅游产品是一种特殊的产品，注重旅游者的精神消费，旅游者在消费过程中权益受到侵害时如何赔偿应该有专门的立法规定。国外旅游发达国家在立法活动中早已充分考虑到旅游者的重要性，在单项法规和基本法中对旅游者的权利、义务及保护都作了比较详尽的规定。而我国的法规、条例中更多的是对旅游企业或从业人员的行为、职能、职权、责任、等级的规定，一旦发生旅游者与旅游经营者的纠纷，目前只能运用《民法通则》、《合同法》和《消费者权益保护法》来处理，在处理行业特殊法律关系时有一定局限性。旅游业目前突出的问题之一就是旅游活动中频发旅游纠纷，而法律却没有相应的规定（如没有旅游合同、住宿合同的规定，也没有旅游企业免责或限额赔偿的规定，没有精神赔偿的规定），导致司法处理争议不断，严重影响旅游业的健康发展。

（四）有些法规带有明显的暂时性和应急性的特点，与市场经济、国际惯例和旅游业的可持续发展不相吻合。

在旅游资源的管理体制上，许多规定还留有计划体制的色彩。又比如，根据国际旅游服务业的惯例，服务人员收取小费是合法的，也是衡量其服务水平的主要尺度，而在我国收取小费则属于违法行为。

（五）旅游立法模式上的滞后性

近年来我国旅游立法工作的步伐显著加快，旅游立法数量激增，质量也有提高。但在指导思想、制度构造和理论基础等方面仍遵循传统立法的轨迹，受传统立法观念的支配，旅游立法仍存在部门保护主义、地方保护主义现象，旅游立法仍严重受制于大陆法系部门法理论的制约。

三、我院旅游立法问题之原因剖析

（一）对旅游的认识不到位

相当长的时间内，我国对旅游的认识是不到位的。一方面对旅游产业的重要性认识不够。从全球范围看，今天的旅游业早已突破了过去的旧认识，旅游正成为跨越许多领域的产业集群。在应对金融危机、促进就业、拉动和带动消费方面，旅游业的地位日益凸显。但我国到目前为止并没有把旅游业作为一个支柱产业或基本产业予以认定、扶持。另一方面，我国对旅游的非经济功能缺乏足够认识，对旅游对公民生活的重要意义认识不足。根据世界旅游组织的定义，旅游不仅仅是休息，而且是交流。旅游权利是和政治权利、劳动权利、文化权利等人权主要内容紧密相连的，是人权的重要组成部分。旅游的重要的社会、文化功能被提上重要日程。当前中国旅游业运行的主要矛盾，就是广大人民群众日益增长的旅游和休闲需求与相对滞后的产业模式和非均衡的产业结构的基本矛盾。因此，必须从发展经济和满足人民旅游需求的层面认识旅游业的重要性。这方面，我国还要进一步更新观念，提高认识。

（二）旅游法基本理论薄弱

造成我国旅游立法滞后的重要原因之一，是旅游、旅游法等基本概念的研究不够、界定不明。目前我国对旅游法的含义尚未形成一个权威的界定。往深处说，对什么是旅游，旅游过程中产生哪些类型的法律关系，该法律关系的具体构成要素是什么，这些构成要素与一般法律关系的构成要素有何不同，旅游法是从什么视角来看待和解决这些问题等等，都没有达成共识或者形成比较一致的观点。由此导致“旅游法”包罗万象，以求对旅游活动中所发生的各个问题进行规范。而上述内容涉及了不同的法律部门，这就产生旅游立法的独特性和必要性问题。

    （三）立法观念的滞后

   1.受大陆法系调整对象说的严重束缚，过于强调调整对象的独立性乃至唯一性。

旅游基本法立法几次受阻，其主要原因就是立法机关要求旅游行政主管部门明确回答旅游综合立法存在的若干疑难问题：（1）制订旅游法要调整哪些法律关系？而这些法律关系在我国目前的法律、法规中是没有调整依据的？（2）在旅游业发展中，存在哪些严重阻碍旅游业发展的法律障碍？需要通过旅游立法去解决？（3）制订旅游综合立法，应当设定哪些法律制度？而这些法律制度又不能与其他法律制度相重合或者交叉，也即避免旅游综合立法成为一部相关法律的综合体。简言之，旅游立法必须解决独特的调整对象问题。为此，一些学者开始对旅游戏的调整对象进行艰苦的研究，试图证明旅游法有其特殊的调整对象，进而可以构建一个旅游法律部门。这种做法实际上是大陆法系部门法概念和思维的产物，也是引起我国法律学界不必要争议的重要根源。从英美法的角度看，应当从法律基本功能的角度来探讨立法的必要性和调整范围，过分强调对象的独立性、唯一性的观念应该适时予以抛弃。

2.重公法轻私法

在旅游活动中大量发生的是横向的法律关系，而横向的法律关系首先是通过当事人的意思自治予以解决。在存在当事人地位实质性不平等或侵犯社会公共利益时，国家才通过纵向法律规范予以调整。但是我国受管理模式的制约和影响，对行业立法习惯于重视调整纵向法律关系的规制建设，而不太重视调整横向法律关系的规制建设，直接导致现行旅游法规主要是管理法，而主要解决横向法律关系的法规范则长期缺位，法律规范的“需求和供给”矛盾突出。

3.部门立法，部门保护主义现象严重

部门保护主义是我国立法工作走向国际化和现代化的主要障碍之一。部门自己创设权利、规避义务屡见不鲜。从国外旅游立法的实践以及旅游基本法的地位和作用来看，旅游立法绝不是某一个或某一些主管部门争权夺利的活动，而是推进和规范旅游业乃至整个社会经济健康发展的法律。但是，我国现行管理体制依然存在条块分割、部门利益等，在部门主导立法的模式下，很难协调旅游法这样一个跨越或联接多种行业的行业大法。

四、如何完善我国的旅游立法

（一）要树立先进、全面、准确的旅游立法宗旨

旅游业具有多种价值，旅游产品具有独特性，这就决定了旅游立法的宗旨必须是多元的，而且是有重点的。从比较法的视野看，旅游法作为基本法的立法宗旨主要包括：（1）促进本国旅游业的健康发展，从而促进本国的经济社会和文化的全面发展；（2）提高本国企业在国家旅游市场的综合竞争力，保持国际收支平衡；（3）保护旅游者的合法权益；（4）促进本国国民和其他游客的健康文化生活；（5）促进世界和平，增进各个民族之间的相互了解与信任等。而从近年各国旅游法律的修改完善看，旅游立法的主要目的是保障旅游消费者的各种合法权益。我国在促进旅游法律体系的完善和旅游法制建设时，应借鉴这些先进的旅游立法理念，树立旅游者权益保障为重点、其他法益协调保护和促进的旅游立法理念。 

（二）必须摆脱大陆法系部门法的观念束缚

旅游法能否成为一门独立的部门法？与此相关，旅游法是否有自己特有的调整对象？这是困扰、影响和阻碍我国旅游立法的两个“难题”。这两个“难题”纯粹是大陆法系部门法概念的僵硬思维所致。从英美法的立法实践看，其旅游法的制定并没有受上述两个“难题”的限制，它们早已制定和实施了旅游基本法（英国在1969年制定了《英国旅游发展法》，美国在1979年制定了《美国全国旅游政策法》，而日本则早在1963年就制定了《日本旅游基本法》。），并已在实践中取得了良好效果。其经验在于：在立法指导思想上坚持功能导向的实用主义原则，而不是固守或受调整对象独立性、唯一性的制约。反观我国，仅仅因为不能在理论上为旅游法成为一个独立的部门法做出周延的论证，不能为旅游法的调整对象做出严密而清晰的界定和阐释，就把旅游基本法扼杀在摇篮之中，显然是不合时宜，需要废止。

（三）必须摆脱部门立法的窠臼

旅游基本法立法反复受阻的另一个重要原因就是由于该法涉及面广，协调难度较大。十多年了，旅游立法的主要争议还停留在界定旅游管理涉及哪些部门及其权限划分上，以管理法的导向来立法（原国务院《旅行社管理条例》改为《旅行社条例》，但管理法的本质并没有改变。），协调难度丝毫没有降低。为此，必须在诸多方面做拓展性思维：第一，要认清旅游的法律法规主要是协调法，而不是管理法。旅游社会关系的性质决定了旅游立法的性质，旅游立法应当是社会立法，而不是行业立法，其调整范围是整个社会而不是某一个行业。从旅游权利是人权的组成部分来看，旅游权是和政治权利、劳动权利、文化权利等人权主要内容紧密相连的，旅游立法应该是经济法、社会法、民法、行政法的结合，是协调法、促进法、保障法。第二，旅游法的主要内容不能是界定管理部门及其权限，立法主体应该是开放的，应该摆脱部门立法的窠臼。这就会大大减少部门的权力之争、利益之争，降低旅游立法的难度。

（四）发挥地方立法的作用，并予以规范。

与国家层面旅游立法屡屡受阻相比，我国地方旅游立法与法制建设取得突破性进展。1995年6月海南省第一届人大批准的《海南省旅游管理条例》开创了我国地方旅游立法的先河。至2003年9月，我国共有30个省级人大颁布了旅游管理条例或旅游条例，内容涉及旅游法律关系的方方面面。这些地方旅游立法一方面在某种程度上填补了国家层面旅游立法的空白，另一方面也为国家层面的旅游立法做了有益的探索和积累，应当予以鼓励和支持。但是，地方旅游立法也有不合理的地方如地方保护等，需要予以规范。

（五）选择合适的路径与模式，构建完整系统、层次性强、重点突出、体系配套、指导思想先进的旅游法体系。

关于未来我国旅游综合立法的模式，可以有四种方案：（1）在研究回答立法机关提出的问题基础上，列入全国人大的立法规划，起草制订一部综合性的旅游法；（2）在研究梳理旅游各个环节法律问题的基础上，制订一部综合性的旅游合同法；（3）在研究整理各相关法律中有关旅游的法条的基础上，编纂一部旅游法；（4）在总结各省、市、自治区地方法规的基础上，在行政法规层面制定一部《旅游业条例》，统一指导、规范和促进旅游业，条件成熟时，再经全国人大上升到法律层面。我个人认为应选择急需优先、先易后难的路径，构建我国的旅游法体系。具体思路是： 

第一，旅游法体系要比较完整、系统，层次性要强。我国的旅游法体系除通用性的法律法规外，直接或者专门调整旅游社会关系的法律体系大致包括旅游基本法、旅游合同法、住宿合同法（二者均可放入民法的债法中）等法律以及行政法规、地方法规和部门规章等。其中旅游基本法和旅游合同、住宿合同法是基础与核心。

第二，与旅游法相关的法律体系要配套完整，特别是消费者权益保护法、反不正当竞争法、反垄断法、食品卫生法、安全生产法等，在保护旅游消费者权益，促进旅游业健康发展方面作用明显、意义重大。

第三，旅游市场规制的指导思想要先进，基本手段要科学。旅游业的发展与规范主要以市场为主，国家起补充作用，主要通过旅游标准合同、消费者权益保障，强调旅游经营者的披露义务，实施旅游合同的末端管理，至于合同本身的内容则要坚持市场自律，保护旅游经营者的经营自主权。社会中介组织、行业协会在提高旅游品质、保障旅游消费者权益方面要发挥重要作用。

第四，针对旅游公共产品需求日渐增加、旅游公共产品供需矛盾日显突出的现状，要规定政府在增加旅游公共产品的数量、提高旅游公共产品的质量方面的义务与责任。 

第五，根据先易后难、重点问题重点解决、重要问题优先解决，空白问题首先解决的原则，率先制定有关旅游合同、住宿合同、旅行社责任、饭店责任、社区参与并共享旅游业利益等问题的相关法律，解决当前亟需的法律空白问题。