2008年8月正式实施的《中华人民共和国反垄断法》第二条规定：中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。本条奠定了反垄断法域外适用的基本原则和实施依据，它体现了我国反垄断法对域外效力的认可和接受态度。2008年7月至2009年间国际矿业巨头必和必拓以1400亿美元收购另一矿业集团力拓的集中行为即成为检验刚刚实施不久的《反垄断法》和反垄断执法机构并接受中国反垄断审查的第一例境外并购案。本案凸显了反垄断法域外适用的必要性和合理性，同时也让我们认识到反垄断法域外适用的相关实施细则和适用程序还有待于进一步完善。

 反垄断法的域外适用是内国法效力的一种延伸，它突破单纯的属人原则或者属地原则，将国外发生的但对本国市场竞争秩序和商业环境产生影响的垄断行为都归入到自己的管辖范围之内，按照法定的规则和程序对其进行反垄断审查并采取进一步的行动。

 反垄断法的域外适用其实是国际公法上保护主义原则在经济领域的演变，它将保护的对象由具有本国国籍的人发展成本国国内的竞争市场和商业环境。同时它也是一种国家主权行为，是国家经济主权的对外效力在反垄断法领域的具体体现。

可以说，反垄断法域外效力的适用是经济全球化的产物，也是应对经济全球化、维护本国经济竞争秩序和争取国际市场上竞争地位的必要条件，是保障反垄断法立法执法宗旨的实现和社会主义经济建设顺利进行的必要条件。

首先，我国始终坚持对外开放的基本国策，积极引进外资并进行对外贸易，尤其是加入世界贸易组织后，我国与世界经济的联系更加密切，对于国际市场的变动也更加敏感，境外市场的竞争情况也成为影响国内市场竞争秩序的重要因素。正如德国反垄断法学术权威所指出的那样，坚持市场开放和竞争合作使得防止域外反限制竞争行为的法规出现了域外效力，这是一种客观必然，而不是取决于立法者的期望与否和规定与否。

其次，反垄断法的域外适用是实现反垄断法立法和执法宗旨，保障法律有效实施的重要环节。境外的垄断行为和境内的垄断行为一样，都会产生扭曲市场竞争秩序，妨害公平、有序的竞争市场，降低经济运行效率，从而损害消费者利益和社会公共利益实现的不利后果。因此在法定条件下，反垄断执法机关有必要也应该对境外垄断行为进行反垄断审查，以预防和制止垄断行为，促进社会主义市场经济的健康发展。

再者，目前美国、德国、欧盟等国家和地区都对反垄断法的域外适用作出了法律规定并进行了有益的实践。比如美国的反托拉斯法就通过判例确立了域外管辖的原则和条件，使得其反托拉斯法不仅适用于在美国国内发生的行为和交易，而且适用于影响美国国内贸易或者对外贸易的反竞争行为。欧盟委员会也对《罗马条约》第81条的禁止限制竞争行为进行了宽泛的解释，将其管辖权适用于所有影响成员国之间的贸易，阻碍、限制或妨害欧盟共同市场内部竞争或具有这种效果的反竞争行为。其中在美国波音和麦道的合并案中，欧盟对该案进行的审查和干预就是典型之一。由此可见，越来越多的国家承认并适用了反垄断法的域外效力，我国也必须对此作出相应的规定以确保与国际通行规则的接轨并实现对国内市场和企业的对等保护。

现阶段，我国对境外并购进行规制的法律主要包括《反垄断法》和2009年商务部根据《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《申报标准》）修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》），但是综观以上两部法律法规，我国法律在域外效力的适用标准和适用程序上的规定仍存在些许的空白。

 （一）适用原则

 反垄断法的域外适用起始于美国1945年的Alcoa案，该案确立了美国法院对于外国企业适用谢尔曼法的管辖权，法院认为任何国家对其指控的在其境外实施的行为，即使行为人不属于其管辖范围之内也可以科以责任。这也是迅速发展并对不少国家产生普遍影响的后果原则的具体适用，即如果外国人在外国实施的行为其经济后果影响到其他国家，该国家就可以用根据其行为后果对该行为行使管辖权。

后来，在1976年的Timberlane案中，美国法院修改并完善了单纯的效果原则，主张除了将对国内市场和商业环境造成严重后果这一标准之外还应该考虑当事人的国籍、影响的直接性、重大性和可预见性以及对本国和外国影响的轻重比较等因素。这也是国际法上国际礼让等基本原则的体现和运用。

在两拓案中，必和必拓和力拓两家公司控制了全球27％～36％的铁矿石、23％的燃料煤（焦煤）、13％的铜和17％的铝，中国的采购量约占国际铁矿石贸易的一半左右，其中约40%的进口来自必和必拓，如果两者合并形成垄断，中国作为最大的铁矿石买家将遭受两拓合资后最大的损害。根据效果原则中国有权对其合资并购行为进行管辖。

（二）适用对象

《反垄断法》第十二条的规定：本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。本条从经济学角度明确了本法适用的主体，即可能实施三种垄断行为的经营者，同时根据第二条域外适用的规定，实施境外垄断行为的经营者也是本法规制的对象。也就是说，本条所指的经营者并没有国籍限制和要求，那么，如果国外经营者的行为达到了我国反垄断法的审查标准，参与集中的经营者也应该主动向反垄断执法机关申报并接受审查。

为了保证与《反垄断法》和《申报标准》相一致，商务部于2009年6月对《并购规定》进行了修订，将修订前的“反垄断审查”一章删除，并在“附则”中新增一条作为第五十一条。但是对比前后两者，修订前的“反垄断审查”一章分别对外国投资者并购境内企业以及境外并购进行了规定，而修订后的第五十一条却将适用对象仅仅限定在了外国投资者并购境内企业一种情形。因此在一定程度上形成了域外效力具体适用的漏洞，也造成了下位法与上位法的不一致，有权机关有必要对其进行适当的解释和补充完善。

• 审查标准

 根据修订前的《并购规定》第五十三条，修订前的申报标准分别从境外并购当事人在中国市场上的资产数额、在中国市场上的营业额、在中国市场的占有率以及参股外商投资企业的数量等方面进行了规定。其中将境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额界定为15亿元人民币以上。

而根据修订后的《并购规定》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，对于营业额的限制则分别了在全球的营业额和在中国的营业额两种情形，分别是参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

很明显，修订后的法定申报标准降低了对营业额的限制，并且更加具体、更具操作性，但是缺少诸如境外并购当事人在中国境内的资产数额、在中国市场的占有率、关联企业在中国市场上的占有率以及参股外商投资企业的数量等规定。

在两拓案中，截至2008年6月30日的财政年度内，必和必拓和力拓分别从中国获得了117亿美元和108亿美元的销售收入，已经达到了在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币的标准，因此合资并购双方有义务向反垄断执法机构进行集中申报。但是销售收入和营业额是否是同一个概念，如果两者通过内部操作转移营业额的分布，那么我们是否可以通过综合分析其市场占有率等因素确定其申报审查资格，这将是实践中不可避免的问题之一。

• 审查主体

 根据《反垄断法》第二十一条的规定，经营者应当向反垄断执法机构进行集中申报。第十条规定国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。据此，反垄断执法机构应该包括中央执法机构以及地方执法机构两类，目前在反垄断法实施初期负责反垄断执法的机构包括商务部、国家工商管理总局和国家发展改革委员会。又根据《申报标准》的规定，经营者集中应当事先向国务院商务主管部门申报，那么这里的商务主管部门即应该指商务部。

 （五）审查程序

 《反垄断法》实施后将国内经营者集中和外资并购等进行了统一规定，境外并购的反垄断审查也将毫无例外地适用这些条款，即及时、有效地向反垄断执法机构提供完备的文件、资料，反垄断执法机构在收到申报材料之日起三十日内进行初步审查，如若决定对其实施进一步审查，则应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。除此之外，反垄断执法机构也有延长审查期限的权利，但必须书面通知当事人。同时如果参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产或者参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的，集中当事人享有要求豁免的权利。

（六）审查内容

 根据《反垄断法》第二十七条的规定，审查经营者集中，应当考虑下列因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

确认这些因素的关键在于相关市场的认定，目前已存在很多相关的认定方法，但任何一种方法都不能统一地完整地运用在所有的个案中，对于每一个具体的案件要具体分析，进行充分的数据采集、市场调研、专家论证和市场听证，这就对反垄断执法机构的人员构成、知识框架、工作思路等提出了新的要求。

（七）执法效力与执法效率

 徒法不足以自行，要想真正发挥反垄断法的域外效力，必然需要执法机构的有效执法，审查通过自然不必担心，如果未通过或者经营者根本就没有申报而对国内竞争市场造成了损害和不利后果，那么我们是否可以采取相应的制裁措施以及是否能够达到制裁的目的呢？

 根据《反垄断法》第四十八条，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。由此可见我国的《反垄断法》已经明确规定了法律责任，但是能实施集中的境外经营者无论在资产、经营还是市场地位方面一般都拥有强大的实力，上述责任形式很难对其形成有效的威慑，而且还有国际反垄断执法合作方面的问题存在。比如五十万元以下的罚款对‘两拓’根本不值一提，而中方要责令‘两拓’恢复到集中前的状态或者限期整改等，则需要澳大利亚监管机构的配合，但由于目前尚没有国际统一的反垄断条约和反垄断合作规则，真正应对境外的垄断行为仍有一定的难度。

 因此，我们应该尽快建立和完善反垄断域外审查制度，这样才有助于保障《反垄断法》的有效实施，最终实现反垄断法规制市场竞争关系、维护市场竞争有序进行的法益目标。