在现代法治条件下，政策与人治渐行渐远，已然成为法的纲领和指南，且呈现出法与政策融合的趋势。换言之，法不可能脱离政策而存在，有关法的政策如何，涉及法的宗旨能否有效实现及其功能的发挥，事关重大。而反垄断法是典型的“政策法”，竞争政策则是典型的“法政策”，能否制订并有效贯彻适当的竞争政策，直接关系着我国反垄断法的定位及其实施成效。《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）中规定，国务院反垄断委员会的职责之一是研究拟订有关竞争政策。而对政策之于法的意义和作用、竞争政策的性质和内容、它与竞争法暨反垄断法以及其他相关政策的关系究竟如何等问题，迄今道理上并不十分清楚，行动上难免踌躇游移，因此值得作一探讨。

　　一．政策和竞争政策

　　对于国际上通行的“竞争政策”，人们往往吝于说明其含义，信手拈来，不求甚解。竞争政策属于政策的一种，为此需将其与政策作联系分析。政策一词源于policy，在英文里由politic即统治、政治演化而来，顾名思义，是指政府或政党的谋略、策略、对策等。按一般理解，政策是国家、政党等为实现一定目标的行动准则。同时，一般团体、组织日益社会化，也使它们延伸成为政策主体，如企业、学校、NGO等制订适用于自身治理和行为的政策。就竞争政策而言，其主体限定在本来意义上，主要为国家或政府，也包括政党。

　　政策一般具有目标性、阶段性、原则性、灵活性等特征，传统上正是将此作为政策区别于法的标志。以经济及产业政策为例，一定阶段伴随着一定的目标，如改革开放以后通过合资和加工出口大规模吸引外资、90年代纺织等传统产业调整、国企通过破产进行战略转型、近期以内需为导向调整对外经贸合作格局等。在形式上，政策未必表现为法律，而体现在党的报告、决定、政府的规章、通知、公告等文件中，如中共中央《关于经济体制改革的决定》、关于“三农”的“１号文件”、国务院《关于禁止传销经营活动的通知》、中国人民银行《关于进一步改革外汇管理体制的公告》等，却能够对法律的实施产生直接影响，乃至搁置、改变或取代法律。如《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》就将《中华人民共和国土地管理法》中有关国家建设征用耕地审批的法律规定冻结了一年多。政策也可能为法律，如实行社会主义市场经济和计划生育的国策、农村第二轮土地承包至少30年不变的政策等，都在宪法、法律中作了规定；国外有美国的《1980年小企业经济政策法》、《2005年能源政策法》等，日本学者对有关政策性的法更径以竞争政策法、不景气对策法、消费者政策法等相称。政策甚至可以表现为无形的政纲或立场、理念，如美国反托拉斯法的实施在共和党执政时宽松，民主党执政时较为严厉，这是公开的秘密；又如出于对计划经济和“单位所有制”的逆反，我国社会上包括行政和司法都曾崇尚“资本运作”和携技术或商业秘密跳槽，对相应的违法犯罪不以为耻反以为荣，有关内幕交易、操纵市场、知识产权和反不正当竞争的法律条文就难免一度形同虚设了。

　　明确了政策的概念，我们对竞争政策作如下定义，即：它是以市场为导向，着重维护、修复、弘扬市场机制，促进或优化竞争的政策。这是广义上理解的竞争政策，与财政政策、规划、产业政策、金融政策、贸易政策、投资政策、环境和资源政策、消费政策、国家安全政策等交叉重合，诸如在电信和电力等行业引进竞争、限制小煤窑、“两反一保”、直补家电和新能源汽车的消费者而非企业等，都属于竞争政策的范畴。而通常所谓竞争政策是狭义的，指与竞争法的实施相关或者主要通过竞争法来实施的竞争政策；《反垄断法》提及的“有关竞争政策”更窄，仅指与反垄断法相关的竞争政策，原则上不包括反不正当竞争的政策。狭义的竞争政策直接关系到竞争法暨反垄断法的实施方向、方式和力度，固然十分重要，但其有效作用又离不开广义的竞争政策，如通过产业调整形成合理的竞争结构，即非狭义的竞争政策所能企及，却又是狭义竞争政策发挥作用的前提或条件。

　　竞争政策也有层次之分。只有在市场经济条件下，才有竞争存在的余地和价值，因此，实行社会主义市场经济是我国的最高竞争政策。其次就是广义和狭义的各种具体竞争政策暨制度。在实践中，竞争执法机构和司法部门还可能有针对个案的成文或不成文的竞争政策，如美国政府促成波音麦道合并、欧盟查处微软和英特尔、可口可乐并购汇源等重大案件的处理，事实上都有一定的政策性原则或方针指引，而不是就事论事、套用法条那么简单。

　　对政策和竞争政策有了清楚而辩证的理解，方可指望竞争政策在竞争法和法治中扮演积极的角色，发挥应有的作用。

　　二．竞争政策和竞争法

　　在中国，政策传统上是与人治划等号的，在“无法无天”的时期，政策、“红头文件”、长官意志盛行，法律院系的教学主要是民事政策、刑事政策等，法院也依相关政策判案。今天我们摈弃人治，致力于法治国家建设，何以还需要及强调政策，甚至在西方法治国家也是如此？政策与法、竞争政策与竞争法之间究竟是一种怎样的关系？

　　之所以在法治条件下仍需要政策，其根本原因可以用一句老话以蔽之：徒法不足以自行。如果把“法”简单地理解为法律条文，那么在任何国家，法条都是多如牛毛，且充斥着矛盾、重复、缺漏和错误，“依法办事”无从进行，强行为之则必然又会回到随意、武断、无理的人治状态去。因此需要有适当的法理念作为法的灵魂，以适当的政策为法把握方向、确立行动章法，这样，立法、执法包括司法才能合乎社会大多数人的长远利益，达到一种善治状态。通过适当的政策，可将庞杂、疏漏、相互冲突的法条梳理清楚，去芜存菁、拾遗补缺，以利法的公正适用，推动法的与时俱进。

　　因此，政策固然有弹性大、易与人治合流的弊端，但在法治条件下，政策与法并非不兼容，而且成为法所不可或缺的要素。在当代国家，政策被纳入法治轨道，呈现出法与政策融合的趋势。

　　依法治的要求，任何政策的制订、推广、执行及其主体都应当具有可问责性。也就是说，相关机关及其首长和工作人员在角色定位及其权义设置合理、明确的基础上行事，拟订、实施政策，接受来自体制内外包括公众自发批评究问在内的各种问责，经不起问责的则承担相应的行政、刑事、民事等法律责任。如果哪怕是最高首长和不成文的政策都不至于脱法，则政策与人治也就没有什么共同之处了。

　　在形式上，政策与法也在趋同。一方面，由于公共管理的广度和深度空前，承担公共管理职责的主体时刻面对着复杂万变的经济社会情势，必须像企业CEO那样具有自由裁量权，且法律及其条文愈益获得专业技术、经济和社会秉性，法普遍获得了政策性、概括性和授权性特征，如有关财税、产业、竞争的法律。《反垄断法》就是一部典型的政策法，因为该法没有任何一个法条可以直接套用于实际案例，其有效实施，高度依赖于经济活动当事人、政府、法律工作者、司法机关和整个社会形成恰当的市场经济理念。《反垄断法》只是为判断一种行为是否合乎市场经济的要求提供一种分析的框架或方法，而不是为市场当事人和政府执法、法院司法直接提供具体的行为规范，在反垄断法之下，并没有当然不法、也不存在当然合法的垄断行为。换言之，适用《反垄断法》，依据的表面上是它的法条，实际上却是市场经济之“理”、也即某种经济学，在操作中就表现为一定的政策。正因为此，日本出现了法政策的概念，是指法的制订、宗旨、实现等一系列机制，与政策法和政策法治化是不谋而合的。

　　另一方面，政策也越来越法律化、具体化。法律化就是将政策要求通过立法、法规、法条表达出来，直接赋予其法律效力，如以上举例。同时，政策也有细化的趋势，如《汽车产业发展政策》、《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》、有关竞争法及反垄断法的实施指南、司法解释等，俨然已成为公共管理部门或执法机关、司法机关日常工作的规范或法的依据。

　　这样，除了个别情况下存在无形的、观念性的政策取向外，国家的政策和法已难以区别，在法治状态下实际上也不必区分。法的制订、执行和政策都要以法治来衡量其正当与否，对于有违公平正义或宪法、上位法的原则、当前政策要求而强行适用不合时宜的具体法条也应认定为不法，合法性与正当性相统一的程度与法治水平呈现出一种正相关关系。

　　狭义的竞争政策与竞争法就基本上是混同的，这在发达国家也不例外。二者都是指构成竞争制度的有关法律、法规、方针、政令、规章、措施、办法、指南等的总和。

　　三．竞争政策和经济政策

　　竞争政策属于经济政策，关于经济的政策还有财政政策、规划和产业政策、金融政策、贸易政策、投资政策、环境和资源政策、消费政策等。国家安全政策不完全是经济政策，但国家安全也包括国家经济安全如粮食安全、能源安全等。

在这些政策中，竞争政策处于何种地位？经济是基础，政治、国防、外交等决定于经济，政治关系、国防和外交等政策源于经济关系而高于经济政策，服务并保障经济和经济政策，自不待言。而鉴于我国实行社会主义市场经济，需由市场机制在资源配置中起基础性作用，因此必须将竞争政策作为基础性的经济政策。所有其他经济政策，包括社会政策，都应当以以竞争政策为基础，建立在市场机制之上，违背市场暨经济规律就不具有可持续性，进而像曾经的计划手段那样危及整个经济。竞争政策以外的其他经济政策本身都可能忽略、抑制甚至排斥市场机制，比较典型且在国内外讨论比较多的是产业政策，现在人们已达成共识、实践也证明，其他经济、社会政策与竞争政策是可以互补而并行不悖的，发生矛盾和冲突时可以通过协调达成平衡，使它们尽可能不扭曲市场机制，或者将其对市场机制的损害降至最小程度。

竞争政策、竞争法和反垄断法以市场为导向，通过直接作用于市场机制——维护、修补、优化市场机制，以维护市场经济的秩序。我国狭义竞争政策的目标，也即促进自由竞争、维护公平竞争。然而，市场并非万能，自有其力所不及和失灵的领域。诸如重大基础设施、基础研究和高雅文教产品、新能源和可再生能源开发、资源和环境保护等，为社会和公众所需，但仅靠市场的力量却无法实现，原因就是其“不赚钱”或难以盈利而无人肯做，这是市场所不能；此外，市场和市场关系的本性是优胜劣汰，市场本身不但不能解决地区、产业、群体和个人等以及不同时期发展不平衡的问题，反而会加剧这方面的矛盾，这是市场失灵。所以，在竞争政策之外，需由社会政策、产业政策、环境和资源政策、消费政策等来弥补它的不足；并由规划、财政政策、国家安全政策等为主导，统筹协调及保障经济社会的可持续发展。与此同时，务必牢牢把握竞争政策的基础性作用不动摇，始终清醒认识人类迄今找不到任何一种比市场经济更好的生产组织方式的道理，从而为发展和不断增进人民的福祉提供不竭的原动力。

　　在实践中，如何处理好竞争政策作为基础性经济政策与其他政策的弥补作用和主导性之间的关系？答案是分权和法治。分权意味着具体掌管某种政策的主体定位科学、权责明确，着力方向不同、相互可能发生矛盾冲突的政策不应由同一机关掌管，以保证政策主体确有担当并有足够的激励和约束。法治意味着不同政策主体在各种体制内外的问责、正式和非正式的绩效评价、落实法律责任的基础上追求各自的政策目标，在沟通、博弈、修正、协调中达致理想的结果。否则，就是政策主体利益冲突，各种政策目标相互掣肘，决断迟疑，无人负责，无从究责，竞争政策和任何政策都只能是空中楼阁。

　　四、竞争政策的渊源

　　如果说，在发达国家，任何政策当然在问责暨法治的框架内实行，因而毋需特别关注竞争政策渊源的话，则在中国，政策“大”还是法“大”仍是一个问题的情况下，就不得不对竞争政策的渊源作一番梳理和辨析。

　　法和政策在形式上的趋同，导致其大多可纳入同一个渊源体系。法的渊源，从宪法到《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）规定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、政府规章，到行政机关、法律授权具有公共管理职能的机构、法院、检察院制订发布的各种规定、解释等规范性文件，也都是政策的渊源。处于同一渊源体系中的法和政策，二者从形式到内容都不能、也不必清晰界分，有关法和政策的效力只需按法律效力确定的原则加以认定即可。因此，“政策”与“法”不一致或存在矛盾的，既可能是法“大”，也不妨是政策“大”，其认定原则无非是上位法优于下位法、上下位法互不矛盾的可以并存及相互补充、相互冲突的则特别法或具体规定优于普通法、新法优于旧法等，这些在《立法法》第5章中有相关具体适用和处理的规定。

　　需要指出的是，在不违背最高竞争政策和《反垄断法》的情况下，反垄断委员会、反垄断执法机构和最高法院等尽可制订有关该法施行的政策性规定，但是按照法治要求，下位渊源的规定不得与上位渊源的法或政策相冲突，比如有关反垄断执法指南和司法解释就不得从实质上改变《反垄断法》的宗旨和规定，更不得违悖由市场暨竞争作为资源配置的基础性机制的市场经济根本要求，也即我国的最高竞争政策。其次，党在宪法和法律框架内实行对国家事务的领导，党的政策涉及竞争的，必须将其转换为法的形式，纳入法和国家政策渊源的体系，方可取得在反垄断法的行政执法和司法中直接适用的效力。当然，无形的政策理念也会影响法的执行、作用和效果，这是政策与法条仍存的区别，党和国家的方针政策可以通过影响人们包括执法者和法官的观念、行为而左右反垄断法的施行，但在这种情况下，无形的或仅表现为党的文件或内部文件的方针政策、或者任何首长的政策性指导性意见与法的既有规定不一致而发生争议的，无疑是法“大”于政策，政策此时必须屈居于法治的权威和尊严之下，强行为之的行为人可通过被问责而追究法律责任，这样政策的悟空就终究跳不脱法治的如来佛掌心。

　　《反垄断法》第37条规定，行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。然而，对于此条所谓“规定”以及《立法法》中规定的作为法渊源的行政法规和政府规章之外的各种抽象行政行为，它们与上位的法或政策冲突的，无论《反垄断法》、《立法法》还是其他任何法律或制度，都没有提供适当的救济途径或方式。这就需要改革行政诉讼法，按照法治要求将抽象行政行为纳入司法审查，兹不赘述。