《食品安全法》中第五十五条的规定从拟草案到最后定稿都引起了很大的争议。该法条的初衷是解决名人在虚假广告代言中的的责任承担问题，以健全每一个扮演一定角色的社会成员都应承担与其行为相对应的义务和责任的问责机制，这就强有力地回答了某些名人疾呼本条是“片面的、不公正的”的说法。虽然在法条的表述中“名人”被内涵更为宽泛的“个人”代替，但其欲追究任何代言人（当然包括名人在内的代言人群体尤甚）代言虚假广告的责任的宗旨却没有变。本文即以名人这个较小却特殊的主体范围为切入点思考并探讨该项法律制度的完善。

一、名人广告代言现状

对于名人定义，目前法律上没有定论。笔者认为“名人”可以理解为：在一特定地域范围内或一定行业领域内，具有较高知名度，且能够产生引领效应的人。比如，活跃在娱乐、体育、文化、传媒等各种领域的知名人士。心理学认为，名人在广告中出现后，会达成引起消费者注意、强化事物、扩大影响的效应，或模仿名人的现象。基于这种规律，名人作为公众人物，代言某一产品，消费者会不自觉地把对名人的喜爱转移到其代言的商品上，从而很大程度上引领消费趋向，商家也正是看中了名人的广告效应，才会大肆选择名人代言。在企业和名人“双赢”的同时，这类广告也一直由于代言食品不合格而是非不断。其中不乏造成消费者合法权益的极大损害的案例，成为构建和谐社会的不稳定因素。最近网上甚至爆出某知名艺术家涉嫌十则虚假广告代言，受害群体可见一斑。业内人士认为，大多数名人之所以热衷于代言广告甚至是违法广告，无非有两个原因：一是获取丰厚的代言费；二是法律对于名人的代言行为缺少问责制度。查阅《食品安全法》出台以前的相关法律规定，对于代言虚假广告的名人们是否应当承担责任并没有涉及，这使得名人做广告所得收益与应承担的责任出现了明显的不对等。针对这种不公平的现象，立法者做出了反思和回应，立法和制度也同时跟进了。《食品安全法》颁布之后，针对名人代言后的责任追究案件开始增多，如“和其正”的代言人成为第一个被起诉的名人。此案正在审理中。且不论最后判决如何，单说该法给处于弱势地位的消费者提供了另外一种合法的保护自身权利的途径这一点，就是有价值的。但是，基于该法条没有程序法律法规支持的现状，其颁布是否能够达到公众所期待的效果，令人担忧。

二、对名人承担连带责任的经济法理论分析

根据“经济人”理论，名人在品牌代言市场上的“经济人”角色，决定了其必定会让自身利益和公众利益博弈的天平始终向自身倾斜。不加约束的经济行为，必定损害公众利益。市场经济本质上是法制经济，名人代言问题必须纳入法制管理的轨道。名人代言虚假广告承担法律责任是经济法平衡协调原则和社会本位原则的必然要求。名人代言会得到不菲的报酬，表面上看这些报酬是广告主给付的，但实际上转嫁给了消费者。所以，根据经济法的平衡协调原则，名人应对消费者承担一定的义务，这种义务就是保证自己所宣传的商品的真实性。这样才能体现平衡社会利益的精神。其次，名人承担法律责任是保护整个社会利益的需要。整个社会的利益要求在追求实质正义的目标前提下，保障社会的秩序与效益并重。在追求短期效益的驱使下会有很多破坏秩序的行为发生，并导致社会利益被瓜分，从而有损社会整体利益。具有经济法性质的《食品安全法》以长远利益为目标，维护社会秩序，保护社会整体利益的实现。社会主体有义务为维护社会的整体秩序而受到法律和自身的约束。这要求广告提供给消费者的各项信息必须都真实准确。名人的表演和推荐行为作为广告的重要组成部分，对商品的营销效果有重要影响，因此必须对名人行为进行最低限度的法律规范。

《食品安全法》第五十五条的规定体现出自由与秩序、权利与责任之间的关系。名人做广告属于行为自由，社会整体已经提供了一个自由的经济环境，因而名人要保证其自由选择的行为必须限定于既有的法律秩序内。原因在于秩序是自由和社会整体利益的前提，其核心是保证交易安全。人们应当欢迎名人做广告，因为这既可充分实现名人的价值，也可丰富人们的商业文化生活。但是在名人光环与广告效益之中，不可缺少法律秩序调整的成分。因为经济法既能保护自由，又能明确秩序。从权利和责任应该相称的角度来看，本条目的在于保证社会实质正义的实现。在维护消费者知情权上，名人和生产经营者处于信息的强势地位，并结成了利益共同体，名人对虚假广告给消费者造成的损失承担连带责任于理公平，于法也具有必要性。而且该条款一方面能确保对消费者的赔偿得到落实，另一方面能弘扬正气，促使名人不被金钱所诱惑，自觉和虚假广告划清界线。因而《食品安全法》做如此修改是完全必要的：为食品做广告当然是名人的权利，但与这项权利相对应的，就是名人要为自己代言的食品质量承担相应的连带责任，其根本目的不在于惩罚代言名人，而在于保护广大消费者。无疑，名人们少了一次不负责任的代言，消费者被误导的几率也就会降低些。容忍一个只享受经济权利不承担相应法律义务的特殊群体存在，是对法律的亵渎，是对公众的嘲弄。

• 对《食品安全法》第五十五条的具体分析

（一）行为主体的主观方面

《食品安全法》在该条中并没有明确使用“故意”或“过失”的字眼。但仔细分析可见，故意代言虚假产品，即名人明知产品有缺陷，仍然夸大并代言该产品，很可能给消费者带来严重后果的行为。在此情形下，名人具有主观欺诈的故意，即明知会带来不利后果，仍然追求自身的经济利益而误导消费者，应该对给消费者带来的损失承担连带责任。过失虚假代言，是名人应该知道商品有缺陷，但由于没有尽到完全的审查义务而没有发现该缺陷，或者名人明知商品存在某些的问题，在商家一再保证不会出现对消费者构成损害的情况下代言该产品。这种情况下名人也需要承担责任。原因在于消费者相对于广告主体来说是弱势群体，他们的信息严重不对称，虚假广告的主体作为强势一方应承担较重责任，从而对其不作为负责。但后一种情况举证较困难，名人可能声称自己全不知情。这就需要把名人自律和行业自律结合起来。无过错代言，是指名人在对企业提供的相关商品信息进行充分了解后进行代言活动，但其代言的商品出现了主观不能预见的问题。如果名人在代言之前对所代言食品履行了全面的质量认证的审查义务后（比如是否具有国家监管部门和管理部门的证书）仍没有发现任何瑕疵或缺陷的，就可以推定为没有过错。这个分析过程可以得出结论：要求名人必须预先从形式上审查产品应具备的手续是否齐全。法律并不要求名人是所代言产品方面的专家或能够准确判断产品的质量是否合格，但至少要求其审查商品生产者的产品批号、卫生许可证、广告批文等文书，并对这些文件的真实性进行核实，而且这对于名人来说是能力范围内的事。

（二）名人所承担的连带责任问题

目前，我国《广告法》所面对的主要对象是广告主、广告经营者和广告发布者三方，《食品安全法》中规定名人作为自然人在广告中向消费者推荐商品时做虚假广告应当承担连带责任。与“相应责任”相比，“连带责任”是较重的处罚，这意味着代言人有可能承担食品生产经营者所承担的所有责任，而“相应责任”只要求承担一部分责任。有人认为这样规定的处罚过重。粗看起来确实重，因为代言只是作为形象产品的销售广告而已，不应该对它的生产销售渠道负责。但是由于食品的宣传行为恰恰是把不合格产品推向市场的最有力的措施，而且食品问题关乎生命健康和安全，所以立法者制定本条也是顺应了民意。该法条的出台是以保护消费者利益为宗旨，以期取得名人诚信、审慎代言广告的效果。消费者可以选择一个或几个主体同时追责，也可以要求其中一个主体承担全部责任。如果消费者选择代言人承担责任的话，对代言人来说他获取的报酬相对消费者权益所受到的损害存在明显不对等，可能根本无力承担赔偿。但是，如前文分析，需要名人承担连带责任的情况是非常特殊的，从主观的角度来看，名人无非是处于两种状况:一是过失虚假代言;二是故意虚假代言。显然，无论是哪种状况，都构成了名人对消费者的欺骗。而且根据责任的内部分配问题，根据《广告法》的规定，发布虚假广告，广告主、广告经营者、广告发布者等主体都要承担连带责任。这几个主体都有责任，其与名人代言人内部可以通过合同约定或按照过错比例来分担责任，并不是要名人个人承担全部责任。

四、针对《食品安全法》第五十五条的相关制度的完善

该法条的出台还需要相关法律规范明确有关程序，执行才能达到预期效果。

• 形式审查的内容应该明确

界定名人的连带责任很重要的一个步骤就是看其是否完全履行了形式审查的义务和责任。那么审查的具体内容这个问题，应该在司法解释或者部门规章中详细列举出来。笔者认为包括营业执照以及其生产、经营资格的证明文件；质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；确认广告内容真实性的证明文件，以及发布广告需要经有关行政主管部门审查的还应当提供有关批准文件。

（二）明确代言人在广告中的表达限制

 名人代言广告的性质属于证言广告。而证言广告的性质本身也就决定了名人必须具有较强的社会责任感，必须对消费者和宣传的企业承担相应责任。如果名人利用消费者对他的信任从事虚假广告宣传误导消费者，就构成了欺诈，必须承担法律责任。这也是世界各国通行的做法。如法国规定代言广告必须真实，禁止误导消费者，甚至规定了从事虚假广告代言人的刑事责任；美国的法律将广告中的语言作为广告主对其商品的明示担保，一旦发现违背担保，消费者可据此索赔，美国联邦贸易委员会要求所有做广告的证人在广告开播前必须备好证词的凭据，否则必须承担法律责任。由此看来，名人在广告代言中的语言和行为等表达方式应该有限制，其必须具有真实性。而这一真实性应由《广告法》的法条加以说明和规范，不论是原则性的，还是列举性的。

（三）建立健全相应的事故应急基金和诉讼程序制度

如前所述，消费者购买的行为模式中，名人的影响力确实起了导向作用，故名人从道德和社会责任上讲应该对消费者道歉。但若是由于商品质量无法预见而出现的问题，在建立广告责任追偿基金的前提下，名人应当在其广告代言收益范围内向该基金退还除必要劳务费外的剩余代言费，作为商品质量事故应急用款。

另外从一个极端角度考虑，本法条的出台也许会出现这样一种情况：一旦某种食品出现问题，消费者就会考虑把起诉代言的名人放在第一选择。因为名人是自然人，是个体，其各方面实力和保障不比其他主体（尤其是企业）来得强硬，起诉名人的阻力相对小很多。而且媒体多关注名人，引起媒体的注意也比较容易获得赔偿。这种现象和想法会引发一大批非理性诉讼主体的出现，从而不利于使大范围消费者的损失得到补偿，更不利于广告业的发展。因而，应该出台相关的诉讼程序制度，防范滥诉和非理性诉讼的发生。

总之，该法条的颁布是问责制细化的进步。而问责制的实现需要完善的法律体系作为后盾。《食品安全法》的出台实际是构架了整个监管体系，使得法律可以在这个体系下规制生产者、销售者、代言者以及食品每一个渠道。