一、基本案情

2008年12月30日，原告“广州市正大房地产开发有限公司”（以下简称广州正大公司）以被告广州市越秀房地产开发经营有限公司（以下简称“越秀公司”）违反双方签订的合作开发合同为由，向广州市越秀区人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，法院追加原告“正大房地产开发有限公司”（以下简称香港正大公司）为共同原告。

经过开庭审理，2009年7月10日，广州市越秀区人民法院（以下简称越秀法院）作出[2009]越法民二初字第422号一审判决。判令：越秀公司作为广州正大公司中方合作者资格于判决发生法律效力之日予以解除；正大公司有权向行政审批机关申请更换其他合作者承担越秀公司在《中外合作广州市正大房地产开发有限公司合同》中的权利义务；越秀公司丧失其在《中外合作广州市正大房地产开发有限公司合同》中的权利，诉讼受理费由越秀公司负担

对于一审判决，被告越秀公司不服，依法向广州市中级人民法院（以下简称广州中院）提起上诉。广州中院受理后依法组成合议庭进行了审理，认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。于2009年12月4日作出（2009）穗中法民四终字第43号民事判决书，依法撤销了越秀区法院的一审判决；驳回了两原告的诉讼请求。

在本案诉讼过程中，越秀公司认为原被告双方合作的广州正大公司经营期限已经届满，按双方约定应进行清算，遂于2009年1月，向广州市中级人民法院（以下简称“广州中院”）申请对广州正大公司进行强制清算，广州市中级人民法院于2009年1月20日以[2009]穗中法民二初字第16号受理了该清算案。同日，广州中院以双方诉讼案件的审理结果会影响清算案件的主体资格和事实认定为由，裁定清算案件中止诉讼。

二、一审中当事人的主张及法院判决

（一）原告起诉和被告答辩的意见

两原告在一审中的主要主张有4个：

1、原告履行了合作合同中规定的义务。1997年6月5日，广州市对外经济贸易委员会批复同意由香港正大公司承接讯发公司向其转让的在原合作合同中的权利、义务及责任，接替讯发公司成为新的合作方。原告广州正大公司取得项目用地后，办理了项目用地、建设用地许可证、购房、安置、拆迁、补偿等一系列手续，

2、被告企图夭折该项目。广州正大公司经营期限于2008年年底届满，被告越秀公司坚持不再合作，拒不办理延长合作期限手续；

3、被告未按约定履行合作义务。没有按合作合同约定提供资本金，没有按批准证书规定缴清出资，已丧失了在合作企业的合作者资格，丧失了在合作合同中的一切权利；

4、被告行为可能引发社会动荡。被告不愿办理延长合作期限，且坚持不再合作，表明其愿意退出合作。但其后果将使市、区重点规划项目无法进行，不但严重影响市政建设，在当前金融危机情况下，更会导致与该项目有关的诸多企业倒闭和员工失业，引发一系列的社会不稳定因素。

根据以上理由，两原告提起如下诉讼请求：要求解除越秀公司作为广州正大公司合作者的资格，由原告另找合作者承担被告在合作合同中的权利和义务，由被告承担本案诉讼费用。

被告在一审中的答辩理由主要有3个：

1、原告诉讼请求违反法律，相互矛盾。原告认为，公司是由股东组成的法人，股东权是股东自身的权利，法人无权解除股东资格，如果法人能解除股东权，法人也将不复存在。同时，原告一方面要求解除被告的股东资格，要求被告协助原告向原审批机关申请延长经营期限，这两个是矛盾和荒谬的，是滥用诉权。

2、损害合作公司利益的是香港正大公司。第一，原告已按合作合同约定向合作公司提供了项目用地，并在原告申请下，项目用地早在1994年9月经规划、国土部门批准，登记在了原告广州正大公司名下，领取了国有土地使用证；第二，合作公司成立后，被告向来积极履行股东权利，承担股东义务，相反香港正大公司长期不召开董事会，阻挠被告参与公司的经营管理，严重损害了被告的合作权益；第三，在长达15年的合作期限内，原告拒不按合同章程的规定开发合作用地，反而擅自在项目地块上临时兴建违章建筑做鞋城对外出租，收取租金牟利，致使合作企业无法达到合作目的，严重损害了被告利益；第四，合作期限届满，被告多次发函要求召开董事会，商讨合作公司延期问题，但原告从未做出过回应，直至合作期满，被告从未见到过原告提出延期的函件或以其他任何方式提出办理延期的意思表示，原告的不合作行为是导致合作期满后不能办理延期手续的原因，一切责任应由原告承担。

3、本案诉讼是香港正大公司操纵广州正大公司恶意诉讼。根据合作合同约定，广州正大公司由香港正大公司经营管理为主，香港正大公司真实意图是利用本次诉讼，故意掩盖其违约事实，根据原告诉讼请求可以看出，香港正大公司企图独占合作公司资产，不但不完成项目开发义务，而且继续霸占项目地块出租牟利。

根据以上理由，被告要求法院驳回原告诉讼请求。

（二）一审判决查明的事实及判决理由

经过开庭审理，根据双方当事人举证、质证，就双方争议问题一审法院查明如下主要事实：

1、国家有关部门批准的项目用地目的为“建设商住楼”；

2、合作公司投资总额为四亿五千万港元，注册资本为一亿五千万港元。被告提供合作地块的国有土地使用权作为合作资本，原告提供商品楼宇建设和公建配套项目所需的全部资金（包括代垫征地拆迁、安置补偿、三通一平费用）。土地有偿使用费由合作公司按规定上缴给广州市政府；

3、广州正大公司成立后，自1994年起陆续向广州市政府国有土地使用权出让金，并获得了用地单位为广州正大公司的《建设用地批准证书》。2009年4月21日，广州市建委发出穗建开[2000]134号关于加强闲置房地产开发建设地块整治管理工作的通知，根据该通知，广州正大公司在其所征用地块建设了临时商铺“广州大都市鞋城”。

4、合作期限自1993年12月31日起至2008年12月31日止。

根据以上事实，一审法院认为，原被告之间的合作合同及实施细则是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，合同有效。上述合同经行政主管部门批准已生效。根据《中华人民共和国公司法》第二十八规定，认定被告至今未履行出资义务，其行为构成违约。并认为，公司股东承诺并履行出资的义务，使其在公司中取得法律地位和享有股东权利的重要法律前提。被告作为合作公司的中方合作者，其所登记的合作条件即提供国有土地使用权，该合作条件作为被告的主要出资义务，至合作期满仍未履行，构成根本性违约。综上所述，依照中华人民共和国《合同法》、《公司法》相关规定判决：一、解除被告越秀公司的合作者资格；二、原告香港正大公司有权向行政审批机关申请更换其他合作者；三、被告越秀公司丧失在合作合同中的权利。本案诉讼费由被告负担。

三、二审中当事人的主张及法院判决

（一）当事人在二审中的主要主张及请求

被告越秀公司（二审上诉人）上诉后，针对一审判决提出如下主要主张：

1、一审程序存在重大错误，严重影响了案件判决。第一，一审法院违法级别管辖规定，本案属涉港民商事案件，诉讼标的在3800万元以上（一审法院也是按此标的收取的诉讼费），越秀法院无权管辖；第二，两个原告主张不同，一个是侵权诉讼，一个是合作合同纠纷，两者性质不同，应分别审理，一审法院不应追加香港正大公司作为原告参加诉讼。

2、一审法院认定事实不清，定性不准。第一，不管是侵权之诉还是违约之诉，两原告均无权请求解除上诉人的股东资格；第二，涉案土地原取得的红线图、建设用地规划许可证、国家建设征用（划拨）土地通知书等证照的用地单位原来都是上诉人的，广州正大也正是基于上诉人办理一系列手续后才取得项目用地的国有土地使用证。对这一事实，一审法院只字未认，忽略了合作公司成立和存在的前提，严重偏袒被上诉方。

根据上诉事实，越秀公司请求二审法院撤销原判决；驳回被上诉人的起诉，将案件移送有管辖权的法院审理；或驳回被上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

根据越秀公司上诉理由及请求，两被上诉人共同辩称：

1、越秀公司违约。越秀公司取得土地使用权手续后，未履行缴纳土地使用权出让金的义务，而是将土地使用权用地单位变更为广州正大公司；在合作期满前上诉人不愿意办理合作公司延期手续，合作期满后，又向广州中院申请进行强制清算，这本身就是一种严重违约行为。考虑到社会群体利益，合作项目不能停止，合作公司不能解散。

2、一审判决符合《中外合作经营企业各方出资的若干规定》及补充规定、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、国务院法制办公室复函（[2005]10号）之规定。

3、上诉人逾期提管辖权异议没有依据。上诉人对管辖权如有异议应在一审答辩期间提出。

4、一审法院追加原告香港正大公司没有违反法定程序。

5、本案如解除越秀公司合作者资格，广州正大公司并没有失去存在的基础。

综上所述，两被上诉人请求驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。

（二）二审法院查明的事实及判决理由

经二审开庭，双方当事人对一审查明的事实无异议。除一审查明的事实之外，二审还查明如下事实：

1、合作公司期限为15年，经乙方同意，董事会通过，可向原审批机关申请延长合作期限。

2、合作期届满，双方无意延长合作期限或提前终止合作公司可依法由总经理和副总经理制定清算原则和程序报董事会核准，并由董事会商定人选组成清算小组，对公司的资产、债权、债务进行全面清算。

根据二审查明的事实，二审法院认为：

本案属中港合作经营期合同纠纷，应参照涉外案件处理。本案既约定仲裁又约定诉讼管辖，应视为约定无效。关于诉讼标的额问题，因原告并未要求履行合同，本案标的额不应作为确定案件级别管辖的依据，所以一审法院有权受理该案，但受理费应按非财产案件收取。

从双方合作合同本意来看，未约定被上诉人必须先交齐土地出让金，取得土地使用证后再将土地使用权转入合作公司名下。根据约定，由香港正大公司提供项目全部资金，土地有偿使用费由合作公司上缴给广州市政府，上诉人再从其以后获得的公司利润分成中扣还被上诉人垫付的土地出让金。在这种情况下，被上诉人认为上诉人违约不能成立。土地出让金已约定由被上诉人垫付，故不存在上诉人未交土地出让金构成违约的问题。

从合作合同和章程的约定来看，合作期满后，是否延长合作期限只能通过协商解决，协商不成时应进行清算。任何一方无义务必须同意继续延长合作期限。至于被上诉人所称的社会问题，即使公司进行清算，并不意味着土地开发项目终止，在清算完毕后，仍可进行开发，而双方继续合作也未必能尽快开发。故上诉人不同意延长合作期限并申请法院清算亦不构成违约。

综上所述，一审判决认定上诉人应承担违反出资义务的理由不能成立。原审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法予以改判。上诉人上诉请求有理，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定作出终审判决如下：撤销越秀法院一审判决；驳回两原告诉讼请求；本案一、二审案件受理费由两原告共同负担。

四、案件评析

根据双方当事人陈述和一、二审判决，我们可以发现，本案争执的焦点有3个：

1、如何确定本案纠纷性质。

本案是典型的因中外合作经营企业合同纠纷引起的案件。根据我国《中外合作经营企业法》（以下简称“合作经营企业法”）之相关规定，设立中外合作企业的基本条件是合作双方按约定提供合作条件，而非必须出资。其合作条件可以是现金、实物、土地使用权等其他财产权利。也就是说，为了促进经济发展，我国法律对中外合作经营企业的设立要求比较宽松。

法律专家认为，“合作”不是“合资”，两者有着明显的区别，所以我国法律分别用不同的《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》来规范两类企业。“合作经营企业法”对合作经营的业务范围作了严格的限制，但对合作的条件却规定较为宽松。

对本案而言，确定案件性质对审理案件至关重要。如果是因中外合作经营引起的纠纷，就要按“中外合作”案件的性质来举证、质证、审理和判决。如果把此类案件当做一般公司法意义上的国内公司或中外合资公司来对待和审理，就会造成认定事实和适用法律错误。

2、何方违约。

合作合同及其实施细则在性质上属于中外合作合同，双方当事人应当依据合同的约定和《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定享有权利、履行义务。本案双方合作合同及其实施细则是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，且已经行政主管部门批准，应当属于依法成立并有效的合同。双方当事人应当根据合同约定的内容享有权利并负有义务。所以是否违约，何方违约，就要根据法律规定对合同约定作出合理的解释。

被上诉人负责提供所需全部资金包括代垫征地拆迁、安置补偿、三通一平费用是其依据《中外合作广州市正大房地产开发有限公司合同》应当履行的合同义务。合作合同第9条约定：甲方负责提供下列条件：一、以广州市解放南、一德路地段，占地面积21860平方米的国有土地使用权作合作资本。二、该地段住户动迁费、安置费、场地三通一平费用由甲方负责，乙方垫付。第10条约定：乙方负责提供下列条件：负责提供建造‘广州市城市花园’（暂名）商品楼宇建设和公建配套项目所需要的全部资金（包括代垫征地拆迁、安置补偿、三通一平费用）。由此可见，提供所需全部资金包括代垫征地拆迁、安置补偿、三通一平费用是被上诉人根据中外合作合同应当承担的合同义务。

越秀公司与迅发公司签订的《中外合作广州市正大房地产开发有限公司合同》在性质上属于中外合作合同，不同于中外合资合同，不能以越秀公司未在合作中提供资金为由，否定越秀公司依据中外合作合同应当享有的权利。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条规定：中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。由此可见，与中外合资合同不同，在中外合作合同中，合作者的投资或者提供的合作条件既可以是现金，也可以是土地使用权等财产权利。本案中，越秀公司以涉案土地使用权作为提供的合作条件符合《中华人民共和国中外合作经营企业法》的相关规定。

法律专家认为，根据中外合作经营企业法及相关规定，确定一方是否违约首先要看双方是否提供了合作的条件。只要提供了合同约定的合作条件，就视为守约。在本案中，对于被告而言，合同约定的是提供土地使用权作为合作条件，只要证明提供了土地使用权就视为守约，本案一审法院对合作条件做出扩大解释，把提供土地使用权理解为缴纳土地出让金是错误的。 

在合作合同签订前，被告已经取得的土地使用权的前期手续，合同签订后，被告又协助原告把土地使用权相关手续过户到合作公司名下，由合作公司向广州市政府缴纳土地出让金，完全符合双方合同约定。因而，在合同履行过程中，被告也没有违约。

相反，合作合同约定到期后如不能协商一致，必须进行清算。因而，法院不能在协商未成的情况下，强制当事人继续履行或另找合作伙伴。本案原告在合同届满后拒不按约定进行清算，是违约的表现。

3、如何适用法律。合作经营企业法是规范中外合作经营企业的特别法，根据特别法效力优于普通法的原则，因合作经营引起的纠纷因首先适用该法律，只有在该法没有规定或规定不具体时，才能适用其他相关法律。本案一审判决未适用该法，而适用一般意义上的《公司法》，必然会导致错误的结果。

本案二审判决，从案件事实出发，依照合同章程约定及“合作经营企业法”规定对案件作出判断和结论是正确的。

小结：

本案是一起中外合作经营企业中的中方合作者与外方合作者就合作问题产生争议的民事案件。作为中方的越秀公司虽然在中外合作经营企业广州正大公司设立和运营过程中所提供的资金是由他人垫付的，但是，这是按双方合同和章程约定的要求去做的，并且也符合现行法律的规定，因而不能以此为由否定越秀公司作为合作者的资格。作为外方的香港正大公司在未经严格的行政程序和法定程序的情况下，单方面提出解除越秀公司作为广州正大公司的合作者资格不具有事实和法律上的理由。因而二审法院依据《中外合作经营企业法》的规定以及双方当事人之间的合同约定，纠正一审判决的做法是正确的。

该案是典型的中外合作经营合同纠纷，其中涉及的认定事实和适用法律等种种问题，对今后如何审理该类案件具有很好的借鉴意义。本案二审判决宣判后已经生效，二审诉讼已经了结，接下来就是清算工作。就下一步如何打算，上诉人越秀公司表示二审已结束，将尽快申请恢复清算诉讼。针对法院终审判决，两被上诉人未接受采访。

附图：1、广州市中级人民法院办公楼

      2、广州市中级人民法院判决书节选

相关法律链接

《合作经营企业法》

第二条 中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。

合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。

　　第三条 国家依法保护合作企业和中外合作者的合法权益。

第九条 中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。逾期不履行的，由工商行政管理机关限期履行；限期届满仍未履行的，由审查批准机关和工商行政管理机关依照国家有关规定处理。

第二十三条 合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。

　　合作企业期满或者提前终止，应当向工商行政管理机关和税务机关办理注销登记手续。

第二十四条 合作企业的合作期限由中外合作者协商并在合作企业合同中订明。中外合作者同意延长合作期限的，应当在距合作期满一百八十天前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当自接到申请之日起三十天内决定批准或者不批准。

《合作经营企业法实施细则》

第二十条　合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，依照有关法律、行政法规的规定，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的期限。

合作各方没有按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的，工商行政管理机关应当限期履行；限期届满仍未履行的，审查批准机关应当撤销合作企业的批准证书，工商行政管理机关应当吊销合作企业的营业执照，并予以公告。

《公司法》

第二十八条有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

《合同法》

第一百二十六条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

  在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

《民事诉讼法》

第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。