证券投资基金“老鼠仓”，是指基金管理者或其他管理人员在运用基金资金大量买入某种证券前，先用在自己或其关系户资金在低位建仓，待用基金资金将该证券拉升到高位后，让自己或者关系户的证券率先卖出而获利或转嫁风险，是一种典型的违背信托义务的违法行为，对证券市场秩序具有较强的现实危害性。

一、基金“老鼠仓”行为的构成要件

我国立法机关在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(七)〉(草案)的说明》中，把“老鼠仓”行为定义为：“一些证券投资基金管理公司、证券公司等金融机构的从业人员，利用其因职务便利知悉的法定内幕信息以外的其他未公开的经营信息，如本单位受托管理资金的交易信息等，违反规定从事相关交易活动，牟取非法利益或者转嫁风险。”一般来说，基金“老鼠仓”应具备以下成立条件：一是主体要件。根据《证券投资基金法》第八十九条、中华人民共和国刑法修正案(七)第一百八十条规定，基金“老鼠仓”的主体既可以是基金管理人、基金托管人等法人，也可以是基金经理等从业人员。二是行为要件。基金“老鼠仓”的实质是行为人违反了法律上的信托义务。《基金法》第二十条、第三十一条关于基金管理人、基金托管人不得“利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益”的规定，就是针对基金“老鼠仓”的禁止性行为规定。三是主观要件。基金“老鼠仓”主观上一般表现为故意，即行为人明知自己的行为违背法律规定以及会造成他人财产损失，具有旨在使自己或者第三者获取利益的目的。四是结果要件。一般来说，基金“老鼠仓”会造成基金份额持有人财产损失或利益减损。五是因果关系要件。即基金“老鼠仓”的行为与损害结果之间存在因果关系。

二、基金“老鼠仓”行为的成因分析

（一）制度供给不足。市场经济主体具有天然的规避法律而追逐自身利益最大化的本性。而我国在对证券投资基金“老鼠仓”监管制度设计与供给方面，存在一些欠缺与不足，违法成本较低，从而给违法违规者以可乘之机。我国《证券投资基金法》第九条虽然规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金从业人员应当依法取得基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。”但是针对“老鼠仓”行为规制而设计的民事、行政和刑事责任机制不够健全，缺乏综合系统的监管和惩戒措施。虽然在《证券投资基金法》中宣示性规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但实际上由于缺乏操作性而长期以来被搁置不用。直至今年初《刑法修正案（七）》公布实施，基金“老鼠仓”行为的刑事责任追究才真正实现有法可依。

（二）信息存在不对称。一些证券投资基金管理公司的从业人员，利用其因职务便利知悉未公开的经营信息，如本单位受托管理资金的交易信息等，实现经济学上“内部人控制”，自然加剧了机构投资者与普通投资者之间的信息不对称。只要机构投资者及其相关人员利用自己资金、信息方面的优势，具有对资产定价的潜在能力或可能，就可以利用这种地位蒙蔽其他投资者实施“老鼠仓”交易。由此可预见，“老鼠仓”交易多发在基金公司等机构从业人员掌握了可能决定资产未来价值的内幕信息情况下，因为这样可以有效地将“做仓”成本转嫁于其他广大证券投资者身上。

（三）监管人员俘获危险。实践证明，不受监督的权力必然导致腐败；监管者出于自身利益最大化可能与被监管者坐到同一条船上。证券监管部门在对证券市场主体进行监管的过程中，天然存在权力寻租与被俘获的危险，这容易造成监管不力甚至是官商勾结。特别是目前一些大型证券公司和基金公司高管中有些是证券监管部门前官员，监管者与被监管者可能存在一些千丝万缕的利益关系，这难免影响监管的力度与效能。

（四）基金公司治理不严。一些基金公司缺乏足够的信托意识和社会责任，并且存在自身利益最大化趋向，其设计的公司内控机制，对“老鼠仓”的约束力自然不足。由于基金管理者在基金管理中的特殊地位，致使内部监管力度弱化，对基金“老鼠仓”的防治存在难点。再加上基金“老鼠仓”都是基金从业人员或其关系户在非常隐蔽的状态下进行运作，需要高度严密的公司内部治理与监督才能见到一定成效。为防止基金管理者建“老鼠仓”，采用的控制其亲戚和家人的股资账户的方法，由于可采取多种渠道予以规避，实际上也难以收到明显效果，其关联人可以利用其关系人的帐户或用假身份证所办帐户进行操作，防不胜防，监督难度较大。

（五）托管银行监督缺位。目前银行托管责任不够健全，责任落实尚不到位，监督管理力度有待加强，与基金公司存在共同利益。虽然我国《证券投资基金法》规定了托管人的职责、义务，例如安全保管基金财产；办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；按照规定召集基金份额持有人大会；按照规定监督基金管理人的投资运作；基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。但实践中，由于信托文化和社会责任的缺失，一些银行托管人，在履行监督责任方面存在刚性和操作性不足问题，而且由于制度设计上千万目前托管银行与基金公司存在一定的利益关联关系，其监督的积极性与能动性自然大打折扣。

三、基金“老鼠仓”行为的经济法责任机制对策

基金“老鼠仓”现象，严重损害证券投资秩序，危害投资基金事业，损害基民合法权益，因此，要建立系统的法律责任机制，对其进行综合应对治理，营造健康的证券投资市场，提升投资者的投资信心，保护广大证券投资者的合法权益。

（一）贯彻经济法的社会责任本位原则。证券投资基金的监管及责任机制建设，涉及广大证券投资者的切身利益，事关证券投资市场的稳定与发展，必须以社会责任本位原则为指导。无论国家监管机关、基金管理人还是银行托管人，都要树立社会责任意识，其行为都必须对社会整体利益负责，对国民经济的健康持续发展和保障人民福祉负责。例如，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告，这既是法律规定的基本义务，也是履行社会责任的根本要求。基金“老鼠仓”本质上就是证券基金相关人员贪婪逐利、抛弃社会责任的恶劣行为，严重损害了证券投资市场的稳定和广大证券投资者的整体利益。2009年3月17日，中国证监会修订实施的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第六条规定：“投资管理人员应当维护基金份额持有人的利益。在基金份额持有人的利益与公司、股东及与股东有关联关系的机构和个人等的利益发生冲突时，投资管理人员应当坚持基金份额持有人利益优先的原则。”这些规定即应比较充分地体现了经济法的社会本位原则，基金管理公司投资管理人员应当严格予以贯彻执行。

（二）构建综合系统的法律责任体系。现代经济法责任体系，具有综合性、层次性、多元性特征，除传统的民事责任、刑事责任、行政责任外，还包括宪政责任、社会性责任、专业性惩戒、取消市场准入资格等法律责任。就行为的法律后果而言，现代法也不只是采取对行为人不利的制裁措施，也包括褒奖的后果，以引导鼓励某种对社会有利的行为。如从制度层面规定，对举报“老鼠仓”行为的人员予以重奖，以发挥社会监督的强大力量。一是要重视民事责任制度建设，消除人为设置的法律障碍。鼓励广大证券投资者依法通过诉讼程序与违法违规操作人员作斗争，维护自身的合法权益，增加“老鼠仓”行为人的违法成本。二是要重视行政责任机制建设，依法追究“老鼠仓”行为人的行政责任；加大查处惩戒力度，始终保持高压态势，大幅压缩“老鼠仓”的生存空间。三是要加强刑事责任机制建设，对情节严重的违法者课以刑罚，增强法律对“老鼠仓”行为的威慑力。

（三）健全并有效实施民事责任制度。民事责任主要是一种财产救济责任，其主要功能在于救济当事人的权利损害，赔偿或补偿当事人的财产损失。根据《证券投资基金法》第20条、第31条和第89条的规定：基金管理人、基金托管人利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任。关于基金“老鼠仓”民事责任的实现途径，主要有调解、仲裁、诉讼等程序。根据《证券投资基金法》第70条规定，基金份额持有人有权对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼。由于基金份额持有人众多，基金“老鼠仓”的民事诉讼，应一般适用我国《民事诉讼法》规定的诉讼代表人制度。由于信息披露与专业知识的严重不对称，在违法行为与损害事实之间的因果关系问题上，应当实行举证责任倒置制度，不应由处于劣势地位的分散投资者举证，而应由基金管理人等相关人员来举证。针对基金公司对“老鼠仓”内控不力问题，有必要构建基金公司与其从业人员间的连带责任制度，以起到增强责任和填补损害的法律功能。

（四）健全并有效实施行政责任制度。监管部门要严格执法，依法追究实施“老鼠仓”行为的相关单位和个人的行政责任。根据《基金法》第89条的规定，基金管理人、基金托管人“老鼠仓”的行政责任有责令改正、没收违法所得和罚款，相关从业人员“老鼠仓”的行政责任有警告、暂停或者取消基金从业资格和罚款。在落实行政责任制度过程中，做到依法查处，对基金“老鼠仓”的查处必须必须遵循法治原则，严格依照法律的规定执行；做到“违法必纠”，只有及时高效查处基金“老鼠仓”，才能产生足够的威慑效果，从而有助于打消违法者的侥幸心理。进一步完善基金公司监管规章与制度，提高基金管理公司投资管理人员的合规意识，规范投资管理人员执业行为，防范利益冲突和道德风险，完善公司内部控制。

（五）健全并有效实施刑事责任机制。《刑法修正案(七)》第2条第2款规定:“在该条中增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”这一规定虽然是我国刑法经济犯罪行为的被动而迟缓的因应，但还是对追究老鼠仓事件的刑事责任提供了有力的法律依据。为了增强法律的可执行性，建议最高法院要通过司法解释对老鼠仓罪名、行为认定、情节严重的划分标准等问题作出规定，以有利于司法机关更有效地打击惩戒“老鼠仓”行为。鉴于现代法律高度分工与高度整合的特性，我国经济立法应与国际法治趋势接轨，突破一些传统理念的束缚，在各单行经济法律中对一些新的犯罪行为罪名、犯罪构成及量刑标准予以规定，以适应国家对社会经济的综合系统规制的现实需要。

综上，治理“老鼠仓”问题需要多管齐下综合治理，完善并实施综合责任制度，加大证券市场监管力度，提高证券市场监管水平；完善基金公司法人治理，加强公司内部控制制度。对于“老鼠仓”违法者，应依法严格追究其相应的民事、行政和刑事责任。只有健全并实施综合系统的责任机制，才能更好地减少或杜绝“老鼠仓”、不公平交易与利益输送等违法违规行为的发生。