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通信自由的宪法天使遭遇垃圾短信的围剿
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作者:杨晖  来源:  阅读:

听闻一朋友群发短信提请友人注意甲流,却因发短信数量太多而被电信服务商封闭其短信功能,美其名曰:“一次发短信数量过多,有垃圾短信之嫌”。

不解之余,作为法律人立即想到此举有何法律依据?网络搜之,有相同遭遇的消费者不在少数。

2009612消息,中国电信个人客户事业部副总经理朱正武今天出席“垃圾短信相关管理政策暨网间联动处理平台使用培训会议”表示,中国电信将加强网间垃圾短信的治理工作,对地方短信超低资费套餐进行清理。“按照工信部的统一规定,中国电信对单个号码发送短信的数量进行限制。”“在非节假日,一小时发送200条以上短信,一天发送1000条以上短信的手机号码,将被视为发送垃圾短信的号码;在节假日,一小时发送500条以上短信,一天发送2000条以上短信的手机号码,将被视为发送垃圾短信的号码。”目前,中国电信正在开展垃圾短信治理软件的开发和测试,并已在31个省完成部署。6月中旬,三大运营商将正式上线运行“网间垃圾短信联动处理平台”,联手对垃圾短信进行自主屏蔽。

原来如此,此乃为消费者的权益而战,当通信自由的宪法天使遭遇垃圾短信的围剿,天使自然败下阵来。

仔细研读工信部的规定,大概从以下几个方面对垃圾短信进行界定:

一是短信号码的单一限制,即只有同一手机号超限发出短信,才有“垃圾短信”之虞;二是时间定性,非节假日与非节假日双重短信流量标准(此乃细化考虑到消费者的实际短信需求);三是短信的单位时间发送流量限制,即在非节假日一小时发送发送200条以上短信,一天发送1000条以上短信;节假日一小时发送500条以上短信,一天发送2000条以上短信的手机号码。凡超过此限制的均被视为垃圾短信号码,将面临短信功能被暂时封闭的遭遇。概工信部对垃圾短信界定就是单纯短信发送频率和流量的限制,而对何是“垃圾”短信的内容则“概不过问”。

如此一来,全国人民的通信自由必需要符合工信部的短信流量限制,在流量控制之内是自由的,否则便会遭到“围剿”。当然此“围剿”只是暂时的,消费者还可在规定时间内与电信服务商沟通,证明自己非垃圾短信用户即可。

此谓,没有绝对无限制的自由,任何权利都是有代价的。宪法规定的公民的通信自由权也没有例外。但是令人不解的是,这种对通信自由的限制是否合法,是否合理?退而言之,工信部的这一规定到底是“围剿”了谁?是消费者的自主消费权还是垃圾短信?

首先,合法之嫌。宪法第四十条规定:中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

何谓公民的通信自由,大抵应该包括在法律范围内的通信时间、通信频率、通信方式、通信对象的自由选择权。在电子信息化时代,手机通信成为人们日常生活的主要通信方式。短信所扮演的通信角色越来越重要,且似有不可替代之嫌。工信部的一纸规定且不说是否具有法律效力,即便是属于部门规章,但又怎么可以对公民的通信自由进行限制呢?立法法第八条下列事项只能制定法律:其中包括民事基本制度。公民的通信自由作为宪法赋予的一项基本权利,对其细化应属民事自由的范围内,对短信发送进行单纯的数量限制,从形式上讲就是直接限制了公民的通信自由权。于法律效力渊源来讲,其合法性恐有疑问。

消费者权益保护法第九条规定:消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。

消费者购买电信服务商的短信服务,在服务合同规定的资费范围内,应该有自主消费的权利。难道说消费者何时发短信,一次发多少短信,在多长时间内发多少短信还得通讯服务商同意?这些条文在消费合同上是否写明?

消费者权益保护法第四条规定:经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。工信部在制定短信限制规范时是否遵循了以上法律规范的自愿公平原则?在这一规定出台之后是否有公开、有效的方式来通知有关短信服务消费者?对于因这一短信限制而造成的对短信服务消费者造成的客观损失,是否提供有效的救济?凡此种种都令人费解。

其次,合理之嫌。当然,对垃圾短信的限制本身亦是对公民通信自由权的保护,有利于净化通信环境。对消费者自主消费权的必要限制,也可以起到引导消费者合理消费的作用。但是问题的关键是限制的方式和内容是否真正达到了限制垃圾短信的目的。

其一,仅对单个号码进行短信流量限制,对多张卡同时发又如何界定呢?在目前的手机号码实名制并没有实际推行的情况下,多个号码同时发送相同内容的垃圾短信,又如何规制呢?其二,对于相同内容的短信,每卡每小时连续发不超过工信部规定的数量,垃圾短信就可以杜绝了吗?其三,亲朋好友间的问候短信、婚丧嫁娶通知短信,在内容上与垃圾短信有天壤之别,单凭数量及流量就作出“垃圾短信”的性质判断,其逻辑前提存在根本错误。

再次,有效之嫌。试问这一规定出台之后,消费者的所受到的垃圾短信骚扰是否真正有所降低,作为消费者的我们是不是还是时不时地收到“不期而至”的短信骚扰?相关数据不得而知,但就消费者的真实感受而言,这个问题似乎不难回答。垃圾短信之所以要限制,并不在于其“量”,而是在于其“质”,是其“垃圾”的内容损害了手机通信服务消费者的权益。而工信部的限制规定则恰恰是只进行“量控”,而不问“质检”。此种限制的效果恐怕就要大打折扣了。

天使总是美好的,但现实往往是残酷的。将本属消费者自主消费的权利归还给消费者,这才是天使来到人间的目的。

 

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