反垄断法相关市场的界定

• 相关市场概述

“市场”，是我们日常经常使用的一个概念，但它有很多不同的涵义。例如我们讲 “市场经济”，这里的“市场”是指一种经济体制的模式，即通过市场供求来配置资源。从经济学的角度，市场一般指销售产品的场所或者地域范围，或者说买方和卖方相遇的地方。但是，反垄断法中的市场则是指与具体案件相关的那个市场，这个市场就是称为“相关市场”。

我国《反垄断法》第12条规定，“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”这说明，界定相关市场需要考虑三个因素：竞争所发生的一定时期、存在竞争关系的商品或者服务的范围以及存在竞争关系的商品或者服务所处的地域范围。市场竞争关系都在一定时空发生的，虽然有些市场竞争明显受时间影响，如春季展销会的销售，但是市场竞争只要不是随着时间明显地发生变化，人们在反垄断法中一般就不需要把时间分段切开进行分析。所以，一般来说，界定相关市场一般只考虑两个因素：相关产品市场和相关地域市场。前者是指在具体案件中，当事人的产品与哪些产品存在竞争关系；后者是指相关产品销售的地域范围。

• 界定相关市场的意义

界定相关市场对于认定企业是否滥用市场支配地位的案件至关重要。国际上有很多案例可以说明这个问题。例如，1956年美国政府指控杜邦公司案。美国政府指控杜邦公司违反了反托拉斯法，其原因之一是杜邦公司生产的玻璃纸在玻璃纸的市场上占到80%以上的份额。然而，在这个案件中，美国司法部败诉，其原因是美国法院界定的相关市场的范围和司法部界定的市场范围不一样。美国法院在界定相关市场时考虑到和玻璃纸产品具有可替代性的其它产品，而在和玻璃纸具有可替代的所有产品的市场上，杜邦公司生产的玻璃纸只占18%的份额，这种情况下它就不是一个垄断性的企业，从而也不可能违反美国谢尔曼法的第2条。这个案例说明，判定一个企业是不是滥用市场支配地位，也就是说在执行考虑反垄断法第3章的时候，界定相关市场是第一重要的。没有相关市场的界定，我们就不能够进行这方面的分析和研究，执法机构也不能对案件进行审理和作出决定。

界定相关市场对控制经营者集中也至关重要。我国反垄断法第27条规定，审查经营者集中应考虑（1）参与集中的经营者在相关市场的份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度。因为市场集中度与企业的市场份额有密切关系，我们在审查一个经营者集中、考虑一个经营者集中对市场竞争的影响时，首先会考虑相关企业的市场份额。而要考虑企业的市场份额，当然首先是要界定相关市场。所以，界定相关市场在审查经营者集中的案件中也有着决定性的意义。比如，参与合并的企业在相关市场上的份额共计达到了60％，反垄断执法机构就可能会认为这个合并对市场竞争有着比较大的不利影响。

界定相关市场对涉及垄断协议的案件也至关重要。我国反垄断法第15条规定，某些垄断协议可以得到豁免，而得到豁免的前提条件是两个，一是垄断协议不能够严重地排除、限制竞争，二是消费者应该能够从这个垄断协议中得到适当的好处。而要认定一个协议是否可能导致对市场竞争的严重不利后果，或者消费者是否因为这个协议还可能存在选择的可能性，这都需要考虑相关企业的市场份额，即首先需要界定相关市场。在欧共体竞争法中，对于横向协议，比如竞争者之间的专业化合作协议，如果双方当事人的市场份额共同没有达到20%；或者对于纵向协议，比如供货商对其批发商或者销售商分割销售市场的协议，如果供货商和销售商的市场份额都没有超过30%，这样的协议一般都可以得到豁免。这说明，对于一些可以得到豁免的卡特尔或者纵向协议，因为认定协议当事人的市场份额非常重要，那么界定相关市场也是第一位重要的问题。

界定相关市场非常重要，但也不是说任何一个垄断案件都需要考虑相关市场。核心卡特尔的案件，例如固定价格、限定生产数量或者销售数量或者分割销售市场的协议，由于这样的协议对市场竞争的损害、对消费者的损害非常明显，这样的协议不需要界定相关市场就可以直接认定它们的违法性。

正是由于界定相关市场对于认定企业的市场地位以及进而认定企业市场行为的性质有着极其重要的意义，企业和律师一般都非常关注反垄断执法机构界定相关市场的法律观点和技术。从反垄断执法机构的角度看，正确和合理地界定相关市场是它们正确适用反垄断法的前提条件，所以，为了提高执法透明度，反垄断执法机关就有必要发布关于界定相关市场的规则或者指南，如欧共体委员会1997年发布的《欧共体竞争法界定相关市场的通告》。这些指南主要是说明反垄断执法机关界定相关市场的方法、程序以及界定的标准和证据等。我国反垄断执法机关对这方面的问题也非常关注，并且在今年5月份以国务院反垄断委员会的名义发布了《关于相关市场界定的指南》。指南第1条指出，“为了给相关市场界定提供指导，提高国务院反垄断执法机构执法工作的透明度，根据《中华人民共和国反垄断法》，制定本指南。”这个指南借鉴了发达国家相关的立法和司法经验，特别是美国和欧盟的经验，使用了经济学和计量经济学的分析方法。

• 界定相关市场的基本原则

界定相关市场是一个实践的问题，也是一个经济的问题。我们在界定相关市场的时候，主要是考虑企业面临的竞争压力，这些压力主要是来自需求替代、供给替代和潜在的竞争。

需求替代，是指从消费者的眼光看，哪些产品或者哪些地域具有相互可替代性。需求替代是制约企业市场行为（如企业的定价行为）最重要和最直接的力量，因此，界定市场主要是考虑需求替代。

供给替代，是指从经营者的角度考虑，即一个不销售某种产品（例如A产品）的企业，如果不需要较大的投入进行改造或调整生产设施，就可以短期内具备生产A产品的能力，这个企业就可被视为A产品的供给替代。反垄断执法机构一般仅是在特殊的情形下，即供给替代在效果和即时性方面被认为具有和需求替代相似的作用时，反垄断执法机构才会考虑供给替代。

潜在竞争，不是指现实的竞争，而是指将来可能出现的竞争。例如，即便在一个国内企业是垄断性生产或者经营的情况下，如果国家对外开放的程度很高，不存在很高的关税壁垒和非关税壁垒，在这种情况下，如果国内垄断企业把其价格抬得很高，国外的产品就会进入市场，参与竞争。我们把这种竞争就称为是一种潜在的竞争。一般来说，界定相关市场不需要考虑潜在的竞争。根据《欧共体界定相关市场的通告》，委员会仅是在界定相关市场之后，如果认为一个企业占显著的市场地位，它才分析潜在的竞争，目的是分析这个占市场支配地位的企业是否能够感受市场竞争的压力。供给替代与潜在竞争有密切的关系，供给替代也可以视为是一种潜在的竞争。

1. 界定相关产品市场
2. 美国的布朗鞋案

相关市场和相关产品市场都是美国反托拉斯法发展起来的理论。美国最高法院1962年的布朗鞋案，是界定相关产品市场的一个经典案例。美国法院在这个案件中认定的鞋不是一般意义上的鞋，而是要区分男鞋、女鞋和童鞋三种产品，因为男鞋、女鞋和童鞋对于具体的消费者来说相互不可替代。这即是说，三种鞋各自构成一个独立的市场，相互间不存在竞争。美国法院在这个案件中还提出了可以证明几种产品相互具有合理可替代性的因素，包括：产品涉及一个行业或者公认的特定经济部门，这些产品具有相同的性质和用途，这些产品在生产中使用特定的和相同的生产设备，它们为同一类消费者所使用，它们由同一类销售商进行销售，销售价格是统一的，销售者之间对这些产品的价格变化非常敏感。

1. 美国的比萨饼案

美国第三巡回法院1997年Queen City比萨饼诉Domino比萨饼案是对布朗鞋案的重大发展，因为在该案中，美国法院还提出了一个“需求交叉弹性”的概念。这个案件的原告是Queen比萨饼，被告是Domino比萨饼。被告与其被特许人订立了独家供货协议，不许可被许可人从其他供货商手中购买比萨饼的配料。原告遂向法院指控被告违反了谢尔曼法的第2条。法院认为，被告虽然垄断了被特许人的比萨饼配料，但是没能垄断性能和用途具有合理可替代的其他比萨饼配料，即“被告没能根据合理可替代性（rule of reasonable interchangeability）和需求交叉弹性(rule of cross-elasticity of demand) 来说明相关市场。”这即是说，在评价合理可替代性时，除了应当考虑产品的价格、用途以及产品的质量等因素外，一种产品与另一产品之间的需求交叉弹性也可说明合理可替代性。

1. 合理需求替代

上面两个案子说明，界定相关产品市场一方面需要考虑合理的需求替代，另一方面需要考虑需求交叉替代，尽管需求交叉替代也是一种合理的需求替代。对于合理的需求替代，有两个非常重要的因素需要考虑，一是产品的性能和用途，二是产品的价格。

界定相关产品市场，首先需要考虑产品的性能和用途。物理性能差别很大的产品，不具有相同的用途，不能被视为相互可以替代。关于产品的性能和用途有很多有名的案例。例如，欧盟委员会1991年的雷诺和沃尔沃案将卡车分为运载量5～16吨和16吨以上两个产品市场。欧洲法院1979年的罗氏制药公司案基于不同维生素有着不同的用途和性能，从而将A、B、C、D等7种维生素认定为7个产品市场，进而认定维生素C是一个独立的产品市场。欧洲法院1978年的联合商标案中，从香蕉特性出发，如一年内一定季节成熟，能长期满足相当部分消费者的需求，上市高峰期也仅在有限程度上受其他水果影响，从而认定香蕉是一个独立的产品市场。

界定相关产品市场也要考虑产品的价格，因为价格是认定合理可替代性的重要因素，如一般市场的便宜香水和高级化妆品店的高级香水酒不属同一产品市场。由于价格差异有时反映产品的不同质量，因此，按照绝对价格区分产品市场时有时会出现错误。如产品A的价格是产品B的两倍，产品A的质量也是产品B的两倍，在这种情况下，这两种产品尽管价格差异很大，但具有一定可替代性。欧共体委员认为，界定相关产品市场时，决定性的不是绝对的价格差异，而是一种产品的价格变化是否对另一种产品产生了竞争性的影响。这即是需求交叉弹性的问题。

1. 需求交叉替代

需求交叉弹性是一个经济学的概念，即A产品的价格稍稍发生变化时，如果引起消费者对B产品的需求, 这就可以说明A产品和B产品之间存在竞争，从而可以将它们视为属于同一相关产品市场。需求交叉弹性因为反映了消费者选择变化的可能性，本质上也是一种合理需求替代。

美国司法部1982年的《企业合并指南》就提出了需求交叉弹性。指南指出，仅依靠当前市场供求关系界定的相关市场不能准确地反映真正的市场供求；因为产品价格上涨会引起某些生产者调整其产品结构，也即是为其他产品进入市场创造了条件，因此，界定相关市场应考虑一个“小幅但很显著且非临时性的价格上涨”（Small but Significant Not-transitory Increase in Price，简称SSNIP）。

《企业合并指南》提出SSNIP测试需要两个步骤：一是确定相关当事人销售的产品和地域，假定该产品是A。二是将其他产品和其他地域扩大到这个相关市场，其前提是，当产品A存在“小幅但很显著且非临时性的价格上涨”（即SSNIP）时，该产品的用户将转向产品B、C等，直到该涨价不再使其用户改变需求为止。这个测试的结果就是将产品B、C或者其他地区扩大到相关的产品市场或者相关的地域市场。自美国1982年《企业合并指南》发布以来，5％的SSINP标准被视为测定需求交叉弹性的主要方法。指南指出，因为不同行业有不同性质，这个涨价幅度可以大一点，也可以小一点。

欧盟借鉴美国司法部《合并指南》，于1997年发布了《欧共体界定相关市场的通告》，提出使用SSNIP测试（假定垄断者测试）界定相关市场。根据这个通告，欧盟委员会进行SSNIP测试时需要回答两个问题：一是这个“小的但很显著的涨价幅度”到底有多大；二是这个“非临时性价格上涨”的时间长度。对于第一个问题，不同于美国司法部将价格变化的幅度定为5％，欧共体委员会是使用了5％－10％的增长幅度。这说明，为了避免错误，委员会不愿意规定过度精确的价格增长幅度，也不认为价格差别超过5％的产品不能属于同一相关市场。对于第二个问题，委员会不是像美国司法部1982年企业合并指南那样，规定消费者作出反应的时间是1年，而是规定在具体案件中进行具体分析。

通告指出，界定相关市场回答的问题是，“作为对一定产品或者一定地域内假设一个‘小幅度但很显著且非临时性的价格上涨’（幅度5%－10％）的反应，当事人的客户是否愿意转向购买替代品，或者转向其他地区的供货商。因为涨价会减少销售量，在替代程度足以大到使涨价行为无利可图的情况下，扩大了的替代品和扩大了的地域就应当包括到相关市场。扩大相关产品市场和相关地域市场的过程直至这个小幅度但很显著且非临时性的价格上涨使当事人无利可图为止。” 

这里的问题是，既然5％或者5％～10％的涨价幅度是假设的，如何能够证明相关企业的市场销售会随着需求替代的出现而下降？对此，欧盟委员会采用两种证据法，一是事实可以证明的证据，二是数量证据。

事实可以证明的证据，主要有三种情况。一是可以证明替代的突发事件。如市场上突然缺乏产品A，消费者在这期间就转向购买产品B。但这种做法不能简单化，因为某些不正常的情况可能导致不正常的后果。二是相对价格变化导致需求数量的变化。如产品B涨价，引起对产品A需求的增长。这种证据认定需求替代有决定性的意义，这也是根据交叉需求价格弹性测度产品相互替代的程度。三是新产品上市引起现有产品销量减少。但是，这种证据使用的比较少，原因在于现实中取证的困难和新产品上市一般都有促销或者广告，消费者购买新产品有时不是因为合理替代，而是尝试新产品。

事实上的证据只在偶然情况下可以得到。此外，测度SSINP还可以使用两种数量证据。第一种方法是需求价格弹性，即测度产品数量需求对该产品价格变化的敏感程度。它指被需求产品的数量百分比变化除以其相应的价格百分比变化。如果8元销售产品4万件, 10元销售2万件，这个产品的需求价格弹性＝-2。由于产品价格上涨会导致销量减少，需求价格弹性就总是等于负数。这个带负号的数字越大，产品需求价格弹性越高。如果需求价格弹性＝-1～0，这个产品需求就是无弹性的。在这种情况下，这个产品就是垄断性的，垄断性产品的价格上涨可以导致企业收益增长。

第二种方法是交叉需求价格弹性，这是测试一种产品（例如A产品）的数量需求对另一种产品（例如B产品）价格变化的影响，即A产品数量的百分比变化除以B产品价格的百分比变化。如果价格4元的B产品涨价为5元后，A产品的销量从1万件提高到1万5千件，A与B的交叉需求价格弹性=2。如果随着B涨价，A的销量会增大，A与B的交叉价格弹性就是正数, 这也说明A和B存在需求替代关系（例如咖啡和茶叶）。如果交叉价格弹性是负数，这说明两产品之间存在互补关系（如汽车和柴油）。

还有其它的SSNIP测试方式。例如考虑以往价格波动。如同一市场上两个产品是可替代品，一个产品的价格变化势必影响另一产品。因此，查明两种产品价格在以往的变动情况，就可以确定它们的相互替代程度。如果以往的价格相同或者相似，可以说明它们是有效的替代品。在两种产品最初价格不同的情况下，如果逐步趋同，这说明消费者越来越将这两种产品视为替代品。此外还可以考虑不同产品价格波动的因果关系。如果A产品的价格变化可以推断B产品的价格变化，这两种产品就处于同一产品市场上。两种产品价格变化的因果关系越明显，越可以证明A和B处于同一市场。但是，这种方法不能绝对化，如石油产品的价格变化和石油化工产品的价格变化存在因果关系，石油价格上涨可以导致石油化工产品的价格上涨，然而不能得结论说，石油产品和石油化工产品处于同一产品市场。总得说来，因为上述分析方法需要的数据只是产品价格，而且这种数据与需求价格弹性和交叉需求价格弹性相比比较容易获得，这种分析方法的现实意义很大。

五、界定相关地域市场

界定相关地域市场，也要考虑合理可替代性和需求交叉弹性。同类产品的生产或销售如果有着不同的竞争条件，它们就是处于不同的地域市场。地域间的合理可替代性特别应当考虑外贸政策、进口关税、进入市场的条件、销售设施和语言等。此外，合理的可替代性还应当考虑产品的价格、消费者的喜好以及运输费用等。对于交叉需求弹性，同样应当使用SSNIP测试方式。

六、实践中的问题与建议

界定相关市场考虑需求替代也许是最有效的方式。但是，这种方式在实践中也存在很多问题。比如：德国联邦卡特尔局在一个具体案件中认定所有的法律书籍属于同一相关产品市场，但这可能与事实不符。例如，我搞竞争法，可能就不会关注婚姻法的书籍。在一个涉及报业竞争的案件中，德国联邦卡特尔局认定Die Zeit与Vorwarts, Rheinische Merkur和Weltbild三种报纸存在竞争；但是上诉法院认定Die Zeit是与Frankfurter Allgemeine和Suddeutsche Zeitung存在着竞争; 等案件到了德国联邦最高法院，法院认为Die Zeit是与Spiegel和Stern两种周刊存在着竞争。这三个反垄断执法机构在具体案件中界定相关市场存在如此大的差异，一定程度上说明了界定相关市场的难度，也说明需求替代方式存在的问题。

考虑到反垄断法的复杂性和专业性，我国企业在这方面又完全没有经验，这方面的执法指南最好能够通过一些典型案例来说明。美国和欧盟的反垄断法很注意通过案例来说明反垄断执法机关对案件的分析方法，例如，美国《知识产权反托拉斯指南》就使用了很多假设的案例。最高人民法院也提出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”我觉得，我国反垄断执法机构也可以考虑在一些细则性或者指南性的规定中通过一些案例来说明问题，以便使企业更容易理解反垄断法，也便于相关的政府部门执行反垄断法。