在金融海啸席卷全球的狂潮中，众多中国企业也受到影响，大批农民工返乡，等待再次进城务工的机会。适逢《社会保险法（草案）》（以下简称《草案》）向社会公开征求意见，如何构建新的法律制度体系充分保障农民工的权益成为社会热议的焦点问题。但是，当前讨论大多集中于《草案》所规定的新社会保险方案的具体内容，从立法技术的视角解读《草案》的并不多见。立法技术的科学与否关涉《草案》规范设置的合理性以及实效性，因而有必要对《草案》涉及的立法技术问题进行思考。

一、关于《草案》框架结构的问题

《草案》分为12章，共91条，在整体的立法结构上采用了从抽象到具体，从总则到分论的立法结构，形式上相对比较严谨，符合逻辑。第一章“总则”对社会保险法中共性的因素加以规定，随后用数个章节分别就基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险等具体社会保险类型的具体问题进行规范。无论是从逻辑严密性还是人类认知的规律而言，这种总分式的框架结构安排都是具有一定先进性的，是我国社会保险理论和实践相对成熟的体现。

首先，《草案》的框架结构在一定程度上具有体系化的特征，避免了法律规范因杂乱无章而造成矛盾冲突。体系化要求立法者在制度设计时将法律规范按照一定的标准进行分类，并合符逻辑地排序。《草案》的内容在一定程度上满足了体系化的要求，并没有采取过于松散的立法模式，使得法律规范之间的逻辑关系层次分明，减少或避免了发生矛盾冲突的可能。

其次，《草案》采用总分式的框架结构，避免了法律规范的重复，节约了立法成本。《草案》第一章“总则”是对于社会保险法中共性因素的提炼，随后采用类型化的立法技术，将现实生活中的社会保险区分为不同类型分别加以规定。总则中的规定普遍适用于具体类型的社会保险，分论中的规定则是对总则中规定的具体化和补充。一方面，避免了具有共性因素的法律规范在分论中多次重复出现的可能性；另一方面，在法律适用上形成了分论进行明确指引、总则进行补充，两者交相辉映的情形，既起到了明确规范行为人特殊行为的作用，又能够防止挂一漏万，出现法律漏洞。

虽然《草案》在体系化、类型化、共性因素的提取等方面仍有可以改进的方面，但是，瑕不掩瑜，整体的框架结构展现了立法者较高的立法水平。

二、关于《草案》规范结构的立法技术问题

一项完整的法律规范包括事实构成和法律后果两项结构性要素。二者不可或缺，并需要满足不同的要求。其中事实构成部分应当满足明确性的要求，否则将会减损法律规范的指引和评价作用。法律后果是事实构成的逻辑后承，也是规范强制力和拘束力的重要保障，其缺失会导致事实构成失去法律意义。

《草案》基本上采用了将行为人的行为模式和法律后果进行分离，分别加以规定的模式。从“第一章”到“第十章”主要是对社会保险参加人、用人单位、政府以及社会保险经办机构及其工作人员的行为模式加以规范；“第十一章”法律责任，分别对不同主体违反法律规定的行为应当承担的法律后果进行规定。之所以采用将行为模式与法律后果分别加以规定的模式，是因为在不同类型的社会保险行为中存在大量共通性的法律后果。从节约立法成本、规范用语的简明、避免法条的繁冗等角度而言，这种立法模式值得肯定。因此，从整体而言，《草案》的规定符合完整的法律规范所要求的“事实构成”和“法律后果”的要求，能够对现实生活中存在的社会问题进行有效的规范，引导不同主体按照法律规范的要求参与社会生活。但是，《草案》在法律规范结构方面也存在一些问题，有待商榷。

1. 少量法律规范事实构成欠缺必要的明确性

    在进行具体的法规规定时，事实构成是非常主要的，因为这是认定是否承担法律责任的依据。一种行为方式是否触犯了法律，前提就是要看这个行为是否满足用法律进行惩罚的事实构成。因此，法律预置的事实构成就必须具有必要的明确性。因为，如果事实构成不明确的话，不仅在司法环节没有办法确定一种行为到底有没有触犯法律，更严重的是公民无法借法律规范预见其行为的法律意义。

如《草案》第46条规定：用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。其中立法者使用了“及时”一语。但是，何谓“及时”语焉不详。立法者在事实构成的设计上偏离了必要的明确性标准，为法律的理解和适用设置了障碍。

该法条第1款中“及时”主要是为了限制用人单位为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明等行为。由于用人单位相对于劳动者而言处于相对强势的地位，对“及时”的理解和适用具有话语权优势，因此“及时”语意上的不确定性往往成为用人单位懈怠、拖沓的遁词。

第2款中“及时”主要是为了限制失业人员持相关证明到指定的公共就业服务机构办理失业登记的行为。考虑到劳动者相对于登记机关所处的弱势地位及其其在相关专业知识方面的欠缺，“及时”这一具有倡导意义，敦促劳动者的规定可能成为登记机关以“不及时”为由为难失业人员的借口。

由此可见，“及时”这一用语的不明确，为用人单位、登记机关的懈怠、推诿等提供了规范上的便利，对劳动者合法权益的保护极为不利。我们建议，在修订《草案》尤其是正式出台社会保险法的时候，应当以具体的时限替代此处的“及时”。

1. 少量法律规范法律后果设置失当

法律后果的失当可能使法律在实施的过程当中面临很多的问题，比如导致法律欠缺可操作性、法律效力软化、法律压制性过大等。无论因法律后果设置失当引起的问题如何表现，其最终导致的都是法律难收治理之功。

《草案》有关法律后果的规定，主要集中在第十一章。就所规定的各项法律责任看，《草案》目前的主要不足在于为“用人单位”的违法行为所预置的法律后果偏轻，恐难以起到遏制“用人单位”违法或者于其违法之后科处相当之处罚的效果。

《草案》第79条规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。本条规定的“三千元的罚款”上限对于“用人单位”的主管人员和其他直接责任人员来说，其威慑效果显然会因为相关责任人员的个人资产以及所掌控的各项社会资源之大而大打折扣。况且，相对于责任人员因其违法行为所导致的对劳动者的损害、给单位造成的巨大损失而言，三千元的罚款上限也难以体现应有的惩罚力度。

《草案》第80条规定：用人单位不按期缴纳或者少缴社会保险费的，由有关主管部门责令限期补缴欠缴数额，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额二倍以上五倍以下的罚款。本条中没有像79条一样规定直接负责的主管人员和其他直接责任人员相应的法律责任。据此，即便有关主管人员和直接责任人员在上述违法情形中具备违法之各项要件，也无法律责任。较之于第79条之规定，不难发现第80条对法律后果的预置之不当：在单位及其主管人员、直接责任人员不依法履行登记义务和缴费义务的情况下，其违法情节、损害后果等方面并无质的差异，何以在违法的法律后果设置上却如此不同？

三、关于《草案》中引致性条款设置的问题

所谓引致性条款，是指行为一旦符合法律规定的条件，将引致法律适用的变化和法律后果性质的变化。引致性规范在沟通不同法律部门和实现法律整体治理方面具有重要意义。因而，我国社会保险法中也采用了设置引致性条款的立法技术，以便于社会保险法与其他法律法规的沟通协调，同时避免了社会保险法与其他法律部门之间发生矛盾冲突或者重复。如《草案》第十一章“法律责任”在对行为人的法律后果进行规定时，对于《草案》中未能详尽列举和说明的行政责任、刑事责任等进行设置了引致性条款，将这些行为的法律后果交由其他法律规范调整。

此外，《草案》还通过引致性条款扩张了社会保险的范围，从而达到了对社会弱势群体进行普遍保护，让农民分享社会发展成果的目的。该《草案》第十二章“附则”第89条规定：进城务工的农村居民按照本法规定参加社会保险。该引致性条款为进城务工的农村居民参加社会保险提供了法律依据。条文简捷，但意义和功能不可低估。

当然，值得注意的是，引致性条款往往由于配套的法律法规缺失可能流于空洞。因而，应当健全配套制度，从而使得《草案》中的引致性条款真正发挥其作用。